Het arrest Orleans; bom onder de PAS?
Op 21 juli 2016 heeft het HvJ EU het begrip “compenserende maatregelen” verruimd – met als gevolg dat er nog minder snel sprake is van mitigatie.
In dit arrest – ook wel het arrest Orleans – wordt in navolging van het arrest Briels (HvJ EU 15 mei 2014, C-521/12, EU:C:2014:330) uitleg gegeven aan de begrippen ‘instandhoudingsmaatregelen, ‘preventieve maatregelen’ en ‘compenserende maatregelen. Het arrest zal vanzelfsprekend nog tot in detail geannoteerd worden in allerhande vaktijdschriften. Voor nu is voor de praktijk het volgende van belang.
Het arrest gaat over maatregelen die getroffen worden in het kader van de uitvoering van het GRUP, het (Belgische) Gewestelijk Ruimtelijk Uitvoeringsplan. Dit plan voorziet erin dat een groot deel van de Antwerpse haven op de linkeroever van de Schelde wordt gerealiseerd. Uitvoering van dit project tast het Natura 2000-gebied “Schelde- en Durme-estuarium van de Nederlandse grens tot Gent” aan. Dit was onderkend bij de vaststelling van het GRUP. Juist daarom was in het GRUP bepaald dat ontwikkeling van de haven pas mogelijk zou zijn nadat nieuwe natuur was gecreëerd en vervolgens door de Vlaamse regering was besloten dat sprake was van een effectieve duurzame inrichting van de leefgebieden. Daarmee zou de (positieve) natuurontwikkeling die noodzakelijk werd geacht door het daarna verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de Antwerpse haven al zijn gerealiseerd voordat deze werkzaamheden zouden worden verricht. Zodoende was bij het GRUP niet gesteld dat de ontwikkeling van deze nieuwe natuur als compensatie moest worden beschouwd.
Het HvJ gaat hier echter niet in mee. In het arrest Briels oordeelde het HvJ al over de situatie dat nieuw areaal van een habitattype dat door het voorgenomen project (de aanleg c.q. uitbreiding van een snelweg) werd aangetast, tot ontwikkeling werd gebracht. Dit beschouwde het HvJ als compensatie – waarbij een belangrijk argument toen werd gevonden in het feit dat er ten tijde van het verlenen van toestemming voor het project nog onzekerheid bestond over de positieve effecten terwijl deze positieve gevolgen al wel alvast meegenomen werden in de beoordeling van de gevolgen van het voorgenomen project. Deze situatie wijkt af van de situatie waarover het HvJ in het arrest Orleans moest oordelen, omdat met de voorwaarden die in het GRUP waren opgenomen in ieder geval verzekerd was dat de negatieve effecten pas zouden kunnen optreden als de beoogde natuurontwikkeling was gerealiseerd.
Toch leidt dit verschil met het arrest Briels niet tot een andere conclusie. Ook bij het GRUP is sprake van compenserende maatregelen Daarbij is voor de praktijk met name van belang dat de natuurmaatregelen niet zijn voltooid voordat toestemming is verleend voor de ontwikkelingen in de Antwerpse haven. Juist hierdoor is, op het moment van toestemmingverlening, nog onzeker of de eventuele positieve gevolgen waarvan uitgegaan is bij het besluit tot toestemmingverlening, ook daadwerkelijk zullen optreden. Het vooruitlopen op een eventueel positief effect – waarvan nog niet verzekerd is dat dit effect ook daadwerkelijk zal optreden – acht het HvJ dan ook niet toegestaan.
Daarmee kan dit arrest grote consequenties hebben voor de programmatische aanpak stikstof (de PAS). De PAS voorziet immers, onder andere, in het creëren van ontwikkelingsruimte als gevolg van het uitvoeren van allerhande maatregelen. Dit betreft sectorbrede maatregelen (o.a. in de landbouwsector) maar ook natuurmaatregelen in een Natura 2000-gebied. De PAS-maatregelen leiden tot een verbetering van de staat van instandhouding van een Natura 2000-gebied. Een deel van deze verbetering wordt benut voor het Natura 2000-gebied zelf; een deel van deze verbetering wordt beschikbaar gesteld voor nieuwe ontwikkelingen – in de vorm van ontwikkelingsruimte. Door het toedelen van ontwikkelingsruimte aan concrete projecten die leiden tot een toename van stikstofdepositie, kunnen deze projecten worden gerealiseerd. Het arrest Orleans maakt echter duidelijk dat deze ontwikkelingsruimte pas kan worden uitgegeven zodra de maatregelen die deze ontwikkelingsruimte genereren, zijn voltooid. Dit is echter niet de systematiek die in alle gevallen met de PAS wordt gehanteerd. Als duidelijk wordt dat de ontwikkelingsruimte wordt uitgegeven voordat het beoogde positieve effect op een Natura 2000-gebied is gerealiseerd, zal het, gelet op het arrest Orleans, moeilijk worden om deze ontwikkelingsruimte uit te kunnen geven. De eerste zittingen over de PAS zullen eind 2016 bij de ABRvS plaatsvinden; de eerste uitspraken verschijnen daarmee niet eerder dan begin/medio 2017. Het worden daarmee dus spannende tijden voor de PAS!
