ENVIR ADVOCATEN
Romkeslaan 59
8933 AR Leeuwarden
T +31 20 236 10 24
F +31 20 796 92 22

ENVIR ADVOCATEN
Jan van Goyenkade 10 III
1075 HP Amsterdam
T +31 20 737 20 66
F +31 20 796 92 22


Datum: 04-10-2020

Activiteiten in het verleden bieden in EU ETS wel garantie voor toewijzing in de toekomst

De meer dan 11.000 deelnemers aan het emissiehandelsysteem van de EU (EU ETS) moeten jaarlijks hun CO2-uitstoot compenseren door het inleveren van één emissierecht per ton uitgestoten CO2. Een deel van de EU ETS-deelnemers, bijvoorbeeld elektriciteitsopwekkers, moeten de benodigde emissierechten in beginsel inkopen op de markt. Een ander deel van de deelnemers, waaronder een groot deel van de industriële installaties, krijgt jaarlijks gratis emissierechten toegewezen. Deze gratis toewijzing is vrijwel nooit genoeg om de volledige CO2-uitstoot van die deelnemers te dekken. De overige benodigde emissierechten moeten ook zij inkopen op de markt.

Activiteiten in het verleden: historische activiteitsniveaus

Voor de EU ETS-deelnemers die gratis emissierechten toegewezen krijgen, is van belang wat het activiteitsniveau van die deelnemers was in het verleden. Dit historisch activiteitsniveau vormt namelijk de basis voor de toewijzing van gratis emissierechten. Het historisch activiteitsniveau wordt vastgesteld voor zogenaamde referentieperiodes. Voor de huidige, derde, handelsperiode van het EU ETS die nog tot eind 2020 loopt, konden EU ETS-deelnemers kiezen voor de referentieperiode 2005-2008 of, indien het activiteitsniveau in die periode hoger lag, 2009-2010.

Wie is verantwoordelijk: de lidstaat of de EU ETS-deelnemer?

Het Hof van Justitie van de EU (het Hof) zag zich naar aanleiding van prejudiciële vragen van het Bundesverwaltungsgericht, de Duitse hoogste federale bestuursrechter, voor de vraag gesteld wiens verantwoordelijkheid het is dat daadwerkelijk de referentieperiode wordt geselecteerd waarin het activiteitsniveau het hoogst lag: de lidstaat/nationale emissieautoriteit of de EU ETS-deelnemer zelf?

Aanleiding voor de prejudiciële procedure (C-189/19) was een geschil tussen cementklinkerproducent Spenner GmbH & Co. KG (Spenner) en de Bondsrepubliek Duitsland over het verzoek van Spenner om kosteloze toewijzing van emissierechten voor haar installatie voor de productie van cementklinker. Spenner vond dat zij niet voldoende emissierechten toegewezen had gekregen en verweet de Deutsche Emissionshandelsstelle, de Duitse emissieautoriteit, dat zij ten onrechte niet had gecontroleerd of de referentieperiode was gehanteerd met het hoogste activiteitsniveau en dat zij dit had moeten corrigeren.

Wat oordeelt het Hof?

Het Hof pakt Besluit 2011/278/EU erbij waarin de regels zijn neergelegd voor kosteloze toewijzing voor de derde handelsperiode. Uit artikel 9, lid 1 van Besluit 2011/278/EU (beter bekend als de CIM’s) volgt dat de lidstaten de historische activiteitenniveaus dienen te bepalen voor de referentieperiode 2005-2008 of, indien deze hoger zijn, voor de referentieperiode van 2009- 2010, op basis van de overeenkomstig artikel 7 van de CIM’s verzamelde gegevens. Echter, artikel 9, lid 1 bevat geen procedurevoorschriften op grond waarvan de lidstaten aan die verplichting kunnen voldoen, aldus het Hof.

Uit artikel 7 van de CIM’s in samenhang met bijlage IV volgt naar het oordeel van het Hof dat het aan de EU ETS-deelnemers staat om de relevante gegevens te verstrekken en dat de lidstaten de gegevens voor één referentieperiode dienen te verzamelen. Het Hof benadrukt dat “zonder de gegevens van twee referentieperioden (…) de bevoegde nationale autoriteiten echter niet [kunnen] beoordelen of de historische activiteit van een installatie het hoogst was tijdens de eerste of de tweede periode” (r.o. 58).

Het Hof verbindt hieraan de conclusie dat het dus aan de EU ETS-deelnemers is om te bepalen voor welke periode zij de relevante gegevens zal verstrekken. Artikel 7 bevat verder de grondslag voor de lidstaten om aanvullende gegevens op te vragen. Ook hieruit volgt volgens het Hof “echter geenszins dat die autoriteiten ertoe gehouden zijn om systematisch na te gaan of de exploitanten van installaties daadwerkelijk de referentieperiode hebben gekozen waarin de historische activiteit het hoogst was. Hoe dan ook kunnen deze bepalingen niet zo worden uitgelegd dat zij de autoriteiten verplichten om de keuzen van exploitanten te corrigeren” (r.o. 59).

Het Hof voegt hier nog aan toe dat deze uitleg ook aansluit bij het doel van het verzamelen van gegevens over historische activiteitsniveaus en de mogelijkheid om tussen twee referentieperioden te kiezen: “Zoals blijkt uit overweging 16 van dat besluit bestaat dat doel er namelijk in om te verzekeren dat de referentieperiode zo representatief mogelijk is voor industriële cycli, betrekking heeft op een relevante periode waarin kwalitatief goede gegevens beschikbaar zijn en de invloed van bijzondere omstandigheden, zoals de tijdelijke sluiting van installaties, zoveel mogelijk beperkt blijft.” (r.o. 63)

Spenner had dus zelf die referentieperiode moeten selecteren waarin het activiteitsniveau van haar installatie het hoogst lag en had niet van de Deutsche Emissionshandelsstelle mogen verwachten dat zij dat zou controleren en zelfs corrigeren.

Reëel oordeel

Het oordeel van het Hof is niet verrassend en lijkt me ook reëel: van een EU ETS-deelnemer mag toch verwacht worden dat zij zelf (als geen ander) kan vaststellen in welke referentieperiode het activiteitsniveau van haar installatie het hoogst was. In Duitsland was de emissieautoriteit ook niet in staat om te beoordelen of een EU ETS-deelnemer de juiste keuze had gemaakt, omdat conform de Duitse implementatieregelgeving alleen gegevens hoefden te worden aangeleverd voor de door de EU ETS-deelnemer zelf gekozen referentieperiode. In sommige lidstaten, waaronder Nederland, lag dit anders: daar moesten EU ETS-deelnemers voor beide referentieperiodes gegevens aanleveren. Ze mochten vervolgens wel zelf kiezen welke periode ze wilden hanteren als basis voor hun toewijzing. De emissieautoriteiten hadden in die lidstaten op zichzelf dus wel kunnen controleren – en zo nodig corrigeren – of EU ETS-deelnemers de juiste referentieperiode hadden gekozen.

Doorkijkje naar de vierde handelsperiode

Op 1 januari 2021 start de vierde handelsperiode van het EU ETS. Deze vierde handelsperiode is onderverdeeld in twee tijdvakken: 2021-2025 en 2026-2030. Ook in de vierde handelsperiode vormen activiteiten in het verleden weer de basis voor de toewijzing in de toekomst. Een keuze tussen referentieperiodes is er echter niet meer bij. Voor de toewijzing voor 2021-2025 wordt het gemiddelde activiteitsniveau over de jaren 2014-2018 gebruikt. In 2026 volgt een nieuwe toewijzing op basis van de referentieperiode 2019-2023.

 

Iris Kieft

 

ENVIR Advocaten twittert over de Omgevingswet. Volg ENVIR Advocaten via @enviradvocaten.


Gerelateerd

Een plan-MER-plicht voor het Activiteitenbesluit en de -regeling hoeft geen probleem te zijn
Er blijft veel (media-)aandacht voor tegenstanders van windparken die met nieuwe rechtspraak van het Europese…
Green Powerhouse Noordzee stap dichterbij met Noordzeeakkoord
Na ruim anderhalf jaar overleg en onderhandeling is in de zomer van 2020 het Noordzeeakkoord…
Activiteitenbesluit en -regeling (toch) plan-MER-plichtig?
Moeten het Activiteitenbesluit milieubeheer en de Activiteitenregeling milieubeheer onderworpen worden aan een strategische milieueffectbeoordeling (hierna…
Kunststofproducten voor eenmalig gebruik aan banden
Hoewel in maart 2020 alweer het tweede Europese actieplan voor de circulaire economie werd gepresenteerd,…
Toetsing van geluidsnormen voor windturbines aan het voorzorgsbeginsel
Helaas is het Nederland niet gelukt de Europese doelstelling voor duurzaam opgewekte energie te halen….
Voldoende maatregelen treffen waardoor van ‘opzet’ (Wnb) geen sprake meer is?
Soortenbescherming (Wnb) in relatie tot de energietransitie en het treffen van ‘mitigerende maatregelen’ In de…
Actualiteiten bescherming Natura 2000
De laatste tijd verschijnen er weer veel interessante uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de…
Uitvoering Klimaatakkoord: hoe werkt de CO2-heffing?
Ter uitvoering van het Klimaatakkoord, is het kabinet hard aan de slag met de voorbereiding…
Hof van Justitie EU bevestigt: geen matiging gefixeerde boete bij niet tijdig inleveren emissierechten
De EU ETS jaarafsluiting De jaarafsluiting voor het emissiehandelsysteem van de EU (EU ETS) is…
Emissiehandel: de impact van de Brexit
Het Verenigd Koninkrijk is een van de grootste uitstoters van broeikasgassen in Europa en de…
Emissiehandel: start op tijd met de voorbereiding van de vierde handelsperiode
De nieuwe handelsperiode voor het emissiehandelsysteem van de EU (EU ETS) staat voor de deur:…