Welke gegevens moeten ter inzage worden gelegd? ADC-toets Wnb

Marieke schreef een noot bij ABRvS 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2454 in M en R 2018/124. 

1.
Deze uitspraak over het tracébesluit voor de aanleg van de Blankenburgverbinding is alleen al de moeite waard vanwege het feit dat zonder ontwikkelingsruimte uit het Programma Aanpak Stikstof (“PAS”), maar via de zogeheten ADC-toets (art. 2.7, lid 4 e.v. Wet natuurbescherming) toestemming wordt verleend voor deze verbinding. Een – met succes doorlopen – toets naar de afwezigheid van alternatieven, de aanwezigheid van een dwingende reden van groot openbaar belang en de vervolgens verplichte compensatie komt in de Nederlandse rechtspraak weinig voor. Naast de overwegingen van de ABRvS op dit punt, biedt de uitspraak ook aan aantal andere relevante overwegingen, zoals (i) leidt een ADC-toets tot een wijziging van ondergeschikte aard, of niet? En (ii) welke (reken- en invoer)gegevens moeten worden verstrekt indien gebruik wordt gemaakt van het model AERIUS-calculator? Uiteraard bevat de uitspraak ook nog andere overwegingen die meer gerelateerd zijn aan het tracébesluit op zichzelf; deze overwegingen laat ik in deze noot buiten beschouwing.

2.
Bij het vaststellen van het tracébesluit was de aanvaardbaarheid van de gevolgen van het tracé op de betrokken Natura 2000-gebieden in eerste instantie gebaseerd op het PAS. Als gevolg van de prejudiciële procedure over het PAS – gestart met de uitspraken van de ABRvS d.d. 17 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1259 resp. ECLI:NL:RVS:2017:1260) – was de behandeling van het beroep tegen het tracébesluit vervolgens aangehouden, in afwachting van het arrest van het HvJ dat, zoals nu bekend is, op 7 november 2018 zal worden gewezen (als het arrest niet wordt uitgesteld). E.e.a. leidde tot een wijzigingsbesluit waarbij de – geringe – toename van stikstofdepositie op de betrokken Natura 2000-gebied werd gerechtvaardigd door toepassing van de ADC-toets. Omdat met dit wijzigingsbesluit het tracé niet werd gewijzigd, maar de wijziging enkel de verplichting omvatte om compenserende maatregelen te treffen op basis van een andere beoordeling was – aldus de ABRvS – sprake van een wijziging van ondergeschikte aard, waardoor er niet eerst een nieuw ontwerpbesluit ter inzage hoefde te worden gelet. De ABRvS plaats deze overwegingen in de sleutel van art. 14, lid 1, Tracéwet. Dit artikel biedt de mogelijkheid om afd. 3.4 Awb buiten toepassing te laten bij wijzigingen van ondergeschikte aard, maar deze conclusie kan relevant worden geacht voor iedere wijziging van ondergeschikte aard bij een besluit dat met afd. 3.4 Awb is voorbereid. Zie hiervoor de uitspraak van de ABRvS van 11 juli 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2339), waarin de ABRvS, in het kader van een inpassingsplan, bevestigt dat bij een wijziging van ondergeschikte aard afd. 3.4 Awb niet opnieuw hoeft te worden toegepast.

3.
In het kader van de toets aan de bepalingen uit de Wnb die betrekking hebben op de bescherming van Natura 2000- gebieden bij de aanleg en het gebruik van de Blankenburgverbinding waren met name van de effecten van stikstofdepositie van belang. Deze effecten waren berekend met het – wettelijk verplicht voorgeschreven – model AERIUS Calculator. Inherent aan het gebruiken van een model is dat het veelal voor derden niet eenvoudig – of wellicht zelfs zo goed als onmogelijk – is te controleren of de resultaten die met gebruikmaking van dit model worden vergaard, correct zijn en van welke (invoer)gegevens het model uitgaat. Hierover heeft de ABRvS in de uitspraak van 17 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1259) reeds overwogen dat op het bevoegd gezag “de verplichting [rust] om de gemaakte keuzes en de gebruikte gegevens en aannames volledig, tijdig en uit eigen beweging openbaar te maken op een passende wijze zodat deze keuzes, gegevens en aannames voor derden toegankelijk zijn”. Op deze wijze kunnen derden de gemaakte keuzes en de gebruikte gegevens en aannames (laten) beoordelen en betwisten, zodat reële rechtsbescherming mogelijk is. Dit leidt, aldus de ABRvS in deze uitspraak, tot de verplichting om in het te nemen besluit niet alleen de resultaten van AERIUS Calculator te presenteren, maar ook om de keuzes/invoergegevens die in AERIUS Calculator zijn ingevoerd duidelijk te maken. Dit is iets dat alle overheden die een besluit nemen dat gebaseerd is op het PAS zich zouden moeten realiseren – of bij ieder besluit dat gebaseerd is op een onderzoeksmodel. Denk bijvoorbeeld aan de beoordeling van andere luchtemissies, of van geluidhinder vanwege een voorgenomen initiatief.

4.
E.e.a. heeft ook consequenties voor de gegevens die bij de bekendmaking van een besluit ter inzage moeten worden gelegd en in het kader van een procedure als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ aan de rechter moeten worden toegezonden. Hieronder vallen de in “elektronische vorm vastgelegde, op de zaak betrekking hebbende gegevens, waaronder begrepen invoerdata, grafische weergaven en afbeeldingen, die op papier of in andere vorm leesbaar of anderszins waarneembaar kunnen worden gemaakt”. Voor wat betreft de gegevens die bij het gebruiken van AERIUS Calculator worden gehanteerd betekent dit dat de “maatwerk invoergegevens” uit eigen beweging ter inzage moeten worden gelegd. Deze verplichting strekt echter niet zo ver dat ook alle gedetailleerde gegevens van de AERIUS-berekening mee ter inzage moeten worden gelegd. Uit de uitspraak leid ik af dat de gegevens waarmee duidelijk wordt gemaakt welke keuzes bij de invoer zijn gemaakt, ter inzage moeten worden gelegd. En niet de standaardgegevens waarop het gehanteerde model is gebaseerd. Dergelijke standaardgegevens hoeven pas te worden verstrekt als daarom door belanghebbenden is verzocht. Deze jurisprudentie roept bij mij de vraag op wanneer sprake is van verstrekking van gegevens in leesbare vorm. Wat kan een derde-belanghebbende met gegevens, als hij niet ook tevens kan gebruikmaken van het model waarvoor deze gegevens relevant zijn?

5.
De uitspraak biedt verder een aantal interessante gezichtspunten over de wijze waarop de maximale stikstofeffecten zijn beoordeeld. Door appellanten werd, samengevat, aangevoerd dat niet uitgegaan was van worst case effecten, doordat positieve ontwikkelingen in de toekomst in de beoordeling waren meegenomen. Dat is een van de kernbezwaren tegen het PAS als zodanig, zoals ook blijkt uit de conclusie van de A-G in de prejudiciële procedure (d.d. 25 juli 2018, ECLI:EU:C:2018:622) en het inmiddels door het HvJ gewezen arrest. De minister – goed op de hoogte uiteraard van de bezwaren van o.a. de ABRvS op dit punt – had hier echter rekening mee gehouden in het besluit door bij de beoordeling van effecten vanwege stikstofdepositie een eventuele autonome daling van stikstofdepositie niet mee te nemen. Ook was de stikstofdepositie berekend op vier, in de omgeving liggende Natura 2000-gebieden – terwijl het dichtstbijzijnde Natura 2000-gebied op een afstand van ongeveer 9 km ligt. Dit terwijl op grond van art. 2.12, lid 1 onder a, Besluit natuurbescherming bij de beoordeling van effecten als gevolg van een weg, een maximum effectafstand van 3 km wordt gehanteerd. Bij de vraag naar eventuele cumulatieve effecten was verder niet alleen rekening gehouden met reeds vergunde activiteiten, maar met alle nog te verwachten vergunnen activiteiten. Daarmee waren dus de nodige ‘onzekerheidsmarges’ in de beoordeling meegenomen. Dat niet is aangesloten bij de wettelijke afbakening van de beoordeling van stikstofeffecten vanwege een weg (tot een maximum afstand van 3 km, gerekend vanaf het midden van deze weg), vind ik logisch. Deze afbakening is immers gebaseerd op het PAS en de passende beoordeling die aan het PAS ten grondslag ligt, en de minister wilde juist voorkomen dat de ABRvS de procedure tegen het tracébesluit zou moeten aanhouden vanwege de prejudiciële procedure over het PAS. De beoordeling van de cumulatieve effecten vind ik zo op het eerste gezicht wel erg ruim. De standaardlijn in de jurisprudentie (zie ABRvS 16 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1312) is dat bij de beoordeling van cumulatieve effecten rekening moet worden gehouden met vergunde, maar nog niet uitgevoerde, projecten en plannen die kunnen leiden tot – in dit geval – stikstofdepositie. De uitspraak is niet helder waar nu exact van uit is gegaan. Aan de ene kant wordt gesteld (zie r.o. 27.1) dat rekening is gehouden met “niet alleen de vergunde, maar ook alle nog te verwachten vergunbare activiteiten”; terwijl verderop (zie r.o. 27.2) staat dat gekeken is naar de totale depositie “inclusief vergunningen die zijn verleend, maar nog niet zijn uitgevoerd”. Voor zover met de eerste passage bedoeld zou zijn dat ook rekening is gehouden met toekomstige, nog niet vergunde, activiteiten gaat de cumulatieve beoordeling verder dan waartoe – op grond van jurisprudentie – een verplichting bestaat. Aan de andere kant is het goed voorstelbaar dat de minister in dit geval het zekere voor het onzekere wilde nemen en in zoverre uitgegaan is van een ruimere cumulatieve beoordeling dan vereist.

6.
Al met al leidde dit tot de conclusie dat door de toename van stikstofdepositie maximaal 312 m2 van het habitattype Grijze Duinen verloren zou gaan – 0,017% van de aanwezige 185 hectare, en voor andere habitattypes nog een geringere omvang. Gezien deze geringe aantasting had de minister wellicht ook kunnen beargumenteren dat een aantasting van de betrokken habitattypes, met zekerheid kon worden uitgesloten. In dat geval was een ADC-toets niet vereist geweest. Ik blijf het toch wel ingewikkeld vinden dat voor zulke geringe bijdragen aan de toch al omvangrijke stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden hetzij een ADC-toets, hetzij een omvangrijke en ingewikkelde aparte passende beoordeling nodig is voordat toestemming kan worden verleend voor het beoogde project of plan. Bij mij komt toch wel erg de vraag op of op deze manier niet een ‘rekenkundige waarheid’ wordt gecreëerd, terwijl het betwijfeld kan worden of effecten van een zo’n geringe toename in de praktijk wel waarneembaar zijn en feitelijk effect hebben.

7.
Bij de ADC-toets valt met name de toets naar de afwezigheid van alternatieven op. Deze toets moet zo worden uitgelegd dat er geen enkel alternatief is dat tot een beter resultaat leidt voor Natura 2000-gebieden. Het valt op dat de ABRvS wel erg gemakkelijk concludeert dat er geen alternatieven voorhanden zijn. Zie ik het goed dan is deze conclusie gebaseerd op (1) de stelling van de minister (zie r.o. 28.1) dat er geen alternatieven voor het tracé zijn die een beperkter effect hebben op Natura 2000-gebieden; (2) de stelling dat een nuloptie – niets doen dus – geen oplossing voor het probleem biedt; en (3) de vaststelling door de ABRvS (r.o. 28.3) dat er geen andere relevante alternatieven voor het tracé aanwezig zijn. Juist die laatste conclusie valt op. Dat niets doen niet leidt tot verbetering van de veiligheid in het Havengebied is eenvoudig te volgen. De conclusie van de ABRvS dat er geen andere relevante alternatieven zijn is echter gebaseerd op de inhoud van het milieueffectrapport (zie r.o. 11.5). In het MER zijn diverse alternatieven (varianten van de gekozen verbinding en acht andere maatregelen) onderzocht die de bereikbaarheid van het Havengebied zouden verbeteren. Deze varianten zijn echter afgevallen na een afweging van diverse belangen en van de voor- en nadelen van deze alternatieven. Ik kan daaruit niet opmaken dat deze – afgevallen – alternatieven slechter of beter zouden scoren voor wat betreft de effecten op Natura 2000- gebieden. De afweging die in een MER wordt gemaakt, is over het algemeen veel breder dan alleen een afweging op natuureffecten. Ik kan dan ook niet goed plaatsen dat de ABRvS deze (MER-)afweging relevant vindt bij de vraag of er geen andere, betere alternatieven zijn. Ik ga ervan uit dat uit deze MER-afweging blijkt dat de afgewogen alternatieven niet tot minder effecten leiden op de betrokken Natura 2000-gebieden zijn – en dat dit in de uitspraak met zoveel woorden wordt gezegd door de stelling van de minister dat er geen alternatieven zijn die een beperkter effect op Natura 2000-gebieden hebben, maar het was m.i. voor de praktijk beter geweest als dit ook duidelijk zou blijken uit de uitspraak. Of wellicht heeft de ABRvS bedoeld te zeggen dat uit de afweging in het MER blijkt dat er geen reële alternatieven zijn, en dat daarom niet meer relevant is wat de effecten van deze alternatieven zouden zijn op Natura 2000-gebieden, maar dat zou m.i. een onjuiste redenering zijn. Dan zou er immers feitelijk op neer komen dat er geen alternatieven meer voor handen zijn op het moment dat in het MER een voorkeursalternatief is gekozen. Dat is m.i. niet in overeenstemming met de toets die op grond van de Wnb/Habitatrichtlijn moet worden verricht.

8.
De wijze waarop de ABRvS de aanwezigheid van dwingende redenen van groot openbaar belang aanneemt en vervolgens de compenserende maatregelen toetst, is minder opzienbarend. Hier speelt ook een belangrijke rol dat de (maximale) aantasting van de betrokken Natura 2000-gebieden, als gezegd, erg gering is. De ‘dwingendheid’ van een reden van groot openbaar belang is immers afhankelijk van de mate waarin een Natura 2000-gebied wordt aangetast. Hoe kleiner de aantasting, des te minder groot hoeft dit openbare belang te zijn. De overwegingen ten aanzien van de compenserende maatregelen (r.o. 30 e.v.) laten zien dat de timing van het (positieve) effect van de compenserende maatregelen weliswaar van belang is, maar dat dit anders is dan bij de timing van mitigerende maatregelen. Mitigerende maatregelen behoren een effect te verzachten en te voorkomen en dat kan, kort gezegd, alleen als deze maatregelen voorafgaand aan of, uiterlijk, tenminste tegelijkertijd met het veroorzaken van een negatief effect worden getroffen. Uit jurisprudentie van het HvJ zou daarbij afgeleid kunnen worden dat zolang het positieve effect van mitigerende maatregelen onzeker is, er geen toestemming kan worden verleend voor het voorgenomen initiatief. Bij compenserende maatregelen speelt deze laatste discussie niet, althans – zo merkt de ABRvS terecht op (r.o. 30.2) – hierover heeft het HvJ zich nog niet uitgelaten. Wel geldt ook bij compenserende maatregelen dat het positieve effect zich moet hebben voorgedaan voordat het negatieve effect is ontstaan, uitzonderingen daargelaten (maar dan is extra compensatie vereist). Negatieve effecten van stikstofdepositie ontstaan veelal na verloop van (enige) tijd – in dit geval werd het grootste effect in 2030 verwacht; het is in dat opzicht dan ook niet opvallend dat de ABRvS constateert dat het voldoende is dat de compenserende maatregelen in 2028 zijn voltooid, ook omdat deze maatregelen zijn gedimensioneerd op een negatief effect voor een periode van 30 jaar dat de Blankenburgverbinding wordt gebruikt (en daarmee tot 2054).

9.
De uitspraak biedt aldus een mooi inzicht in de wijze waarop de ABRvS omgaat met de ADC-toets; een toets die in de praktijk niet vaak voorkomt (maar wellicht – als de A-G in de prejudiciële procedure inzake het PAS moeten geloven – voor stikstofeffecten misschien de enige oplossing biedt). We zullen zien!