Vervallen aanhaakverplichting natuurtoestemming bij omgevingsvergunning door intrekking onderdeel natuur.
Marieke schreef een noot onder ABRvS 13 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:803 in M en R 2019/57
1.
Op grond van art. 2.1, lid 1, sub i, Wabo, in combinatie met art. 2.2aa Bor, haakt de natuurtoestemming (een vergunning of
ontheffing op grond van de Wnb) aan bij de omgevingsvergunning indien de aanvraag tot het indienen van de
omgevingsvergunning eerder wordt ingediend dan de aanvraag om een vergunning (hst. 2) of ontheffing (hst. 3) als bedoeld
in de Wnb. Andersom geldt dat als eerst een losse vergunning of ontheffing op grond van de Wnb wordt aangevraagd, deze
natuurtoestemming niet meer aanhaakt bij de omgevingsvergunning. Het is aan de initiatiefnemer om hierin een keuze te
maken; de wetgever heeft slechts aangegeven dat er geen keuzevrijheid meer bestaat op het moment dat eerst de
omgevingsvergunning wordt aangevraagd.
2.
Er kunnen in de praktijk diverse redenen zijn om juist wel of niet voor een aanhakende natuurtoestemming te kiezen.
Aanhaken – waardoor er een verklaring van geen bedenkingen moet worden verkregen van het bevoegd gezag op grond
van de Wnb (veelal GS van de provincie waar het project wordt uitgevoerd) – zorgt ervoor dat op grond van de Wabo voor
de omgevingsvergunning de voorbereidingsprocedure van afd. 3.4 Awb van toepassing wordt. Dat leidt tot een
ontwerpbesluit en een definitief besluit met een beslistermijn van 26 weken, waarbij, bij overschrijding van de beslistermijn
geen vergunning van rechtswege wordt verleend. Er is dan geen bezwaarprocedure, maar na bekendmaking van het
definitieve besluit volgt meteen beroep bij de rechtbank, gevolgd door hoger beroep bij de ABRvS. Een losse
omgevingsvergunning voor bouwen, voor een activiteit passend in een bestemmingsplan of waarvoor met toepassing van
bijlage 2 bij het Bor eenvoudig een (buitenplanse) ontheffing kan worden verleend, wordt voorbereid via de reguliere
procedure. Dat betekent een kortere beslistermijn (8 weken met eenmaal een verlengingsmogelijkheid van 6 weken) en een
vergunning van rechtswege indien deze beslistermijn zonder besluit wordt overschreden. Er is vervolgens een
bezwaarprocedure, gevolgd door beroep bij de rechtbank en hoger beroep bij de ABRvS. Procedureel gezien heeft zowel
een omgevingsvergunning met aanhakende natuurtoestemming, als een losse natuurvergunning daarmee dus voor- maar
ook nadelen.
3.
De keuze voor een losse natuurtoestemming wordt m.i. in de praktijk met name gemaakt als (i) deze natuurtoestemming als
kritisch en/of risicovol wordt gezien van de voor een initiatief benodigde toestemmingen; en/of (ii) een aanhakende
natuurtoestemming ertoe leidt dat er geen rechtstreeks contact en overleg met GS als bevoegd gezag voor de verklaring
van geen bedenkingen mogelijk is, omdat dit overleg dan via B&W, als bevoegd gezag voor de omgevingsvergunning wordt
gevoerd. Vaak wordt het verder wenselijk geacht om de natuurtoestemming los te koppelen van de omgevingsvergunning
zodat deze toestemming de verdere/andere besluitvorming niet vertraagd – zeker bij een windpark, zoals in deze casus,
waarbij het verkrijgen van de omgevingsvergunning bepalend is voor het moment waarop een aanvraag om SDE-subsidie
kan worden ingediend.
4.
De Wabo, in combinatie met het Bor, bepaalt, als gezegd, alleen dat er een verplichting bestaat om de natuurtoestemming
bij de aanvraag om omgevingsvergunning aan te laten haken indien op het moment van indienen van de aanvraag om
omgevingsvergunning nog geen losse aanvraag om Wnb-vergunning of -ontheffing is ingediend terwijl dit
toestemmingsbesluit op grond van de Wnb wel nodig is. Onduidelijk is wat de situatie is, als wel eerst een
omgevingsvergunning met een aanhakende natuurtoestemming wordt aangevraagd, maar later deze natuurtoestemming
wordt ingetrokken en wordt vervangen door een losse aanvraag om een vergunning of ontheffing op grond van de Wnb.
Daarover regelt de Wabo – al dan niet in combinatie met het Bor – niets.
5.
Met deze uitspraak schept de ABRvS duidelijkheid over een dergelijke situatie. De uitspraak laat zien dat het mogelijk is om
een aanhakende natuurtoestemming na het indienen van de omgevingsvergunning in te trekken om vervolgens alsnog een
losse natuurvergunning aan te vragen. Een dergelijke gang van zaken wordt door de ABRvS niet in strijd geacht met de
Wabo en het Bor. Dat is ook terecht als uitgegaan wordt van de letterlijke tekst van de wetgeving. Immers, er wordt alleen
iets geregeld over de omvang van een aanvraag om omgevingsvergunning op het moment dat deze aanvraag wordt
ingediend: is er dan al een losse natuurtoestemming aangevraagd, dan haakt deze toestemming niet aan; is er dan nog
geen losse natuurtoestemming aangevraagd maar is deze wel nodig, dan haakt deze toestemming wel aan.
6.
Ik heb daarbij wel twee vragen. Ten eerste: in hoeverre is hierbij voor de ABRvS relevant geweest dat bij het intrekken van
de aanhakende natuurtoestemming, meteen een aparte ontheffing is aangevraagd? Of, anders gezegd: zou de ABRvS ook
als deze aparte ontheffing niet zou zijn aangevraagd, geconcludeerd hebben dat de natuurtoestemming niet langer
aangehaakt hoefde te blijven bij de omgevingsvergunning? Uitgaande van de letterlijke tekst van de Wabo en het Bor zou
ook in zo’n situatie geconcludeerd kunnen worden dat dit is toegestaan; immers, het toetsmoment ligt alleen bij het moment
van aanvragen om een omgevingsvergunning – en in mijn voorbeeld maakte ook op dat moment de natuurtoestemming
deel uit van de aanvraag omgevingsvergunning. Daar zou tegenin gebracht kunnen worden dat dit niet passend is in het
wettelijke systeem, omdat dan niet meer geborgd is dat voor de activiteit waarvoor een omgevingsvergunning is verleend,
ook een natuurtoestemming wordt verleend. Maar die borging bestaat ook niet als de aanvrager in eerste instantie gekozen
had voor het los aanvragen van de natuurtoestemming. Immers, ook in die situatie kan deze losse aanvraag weer worden
ingetrokken. Dat zou ertoe leiden dat het niet doorslaggevend kan worden geacht dat, na intrekking van de
natuurtoestemming, een losse natuurvergunning is aangevraagd.
7.
De tweede vraag betreft de voorbereidingsprocedure die gevolgd moet worden nadat de natuurtoestemming als onderdeel
van de aanvraag omgevingsvergunning wordt ingetrokken. Het laten vervallen van de verplichting om een verklaring van
geen bedenkingen voor het natuuronderdeel te vragen, zou er immers toe kunnen leiden dat afd. 3.4 Awb wettelijk bezien
niet langer van toepassing is. In deze uitspraak was dat niet het geval, omdat er ook een afwijking van het bestemmingsplan
(met toepassing van art. 2.12, lid 1, onder a, sub 3, Wabo) werd vergund – waardoor afd. 3.4 Awb ook van rechtswege moet
worden toegepast. Maar als door het intrekken van de aanvraag om natuurtoestemming op grond van de Wabo niet langer
afd. 3.4 Awb van toepassing is, leidt dit er dan toe dat van rechtswege de reguliere procedure van toepassing is? Algemeen
wordt immers aangenomen dat de bepalingen in de Wabo dwingend voorschrijven welke procedure geldt en dat, als
eenmaal een procedure is ingezet, deze niet meer kan wijzigen. Of intrekking van de aanhakende atuurtoestemming op
enig moment dan ook nog een voordeel heeft, hangt hierdoor met name af van het moment waarop dit deel van de
aanvraag wordt ingetrokken.
