Verschillende wijzen van rechterlijke omgang met het PAS-arrest

Marieke schreef een noot bij Rb. Midden-Nederland 29 november 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:5823 in M en R 2019/15

1.
Deze twee voorlopige voorzieningsuitspraken, van twee verschillende rechtbanken, zijn het signaleren waard omdat de uitspraken laten zien dat er op verschillende wijze wordt omgegaan met het arrest van het HvJ EU inzake het Programma Aanpak Stikstof d.d. 7 november 2018 (ECLI:EU:C:2018:882). Wat is de situatie? In beide gevallen werd om schorsing van verleende vergunningen verzocht, met als onderbouwing o.a. de twijfel van de ABRvS inzake de houdbaarheid van het PAS – volgend uit de uitspraken van de ABRvS d.d. 17 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1259 en ECLI:NL:RVS:2017:1260) en het al genoemde arrest van het HvJ van 7 november 2018. Zie voor een nadere duiding van deze jurisprudentie ook het artikel van mijn hand dat in het volgende nummer van M en R zal verschijnen (M.M. Kaajan, ‘Het PAS-arrest; en nu?’, M en R 2019/18). Uit de twee uitspraken volgt dat verzoekers, aan de hand van het argument dat uit het PAS-arrest zou volgen dat het PAS als zodanig niet meer toegepast zou kunnen worden, getracht hebben diverse vergunningen voor agrarische bedrijfsactiviteiten geschorst te krijgen. Als gezegd kijken de voorzieningenrechters van de Rechtbank Midden-Nederland en Overijssel daar anders tegen aan.

2.
De Rechtbank Midden-Nederland stelt – zonder veel nadere toelichting en motivering – dat niet kan worden uitgesloten dat het PAS aanpassing behoeft en dat onduidelijk is of kan worden aan de eisen die volgen uit het PAS-arrest en uit de uitspraken van de ABRvS van 17 mei 2018, waarin ook een aanzienlijk aantal inhoudelijke gebreken was vastgesteld. Dit geldt o.a. voor de vraag of activiteiten onder de drempelwaarde van 0,05 mol/ha/jaar in de huidige wetgeving terecht als vergunningvrij zijn bestempeld. Deze twijfel is voor de Rechtbank Midden-Nederland voldoende om tot schorsing van de aan de orde zijnde vergunning over te gaan.

3.
De rechtbank Overijssel kiest voor een andere lijn en sluit aan bij de voorlopige voorzieningsuitspraak van de ABRvS d.d. 9 maart 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:795). In deze uitspraak zijn uitgangspunten benoemd aan de hand waarvan beoordeeld kan worden of een vergunning waarbij segment 2-ontwikkelingsruimte is toegewezen, redelijkerwijs voor schorsing in aanmerking komt. De rechtbank stelt, kort en goed, dat het HvJ de aanname van de ABRvS dat een programmatische aanpak is toegestaan, en onder welke voorwaarden, bevestigt. Daarbij overweegt de rechtbank dat weliswaar nog in de nationale procedure moet worden beoordeeld in hoeverre het PAS voldoet aan de eisen van art. 6 Habitatrichtlijn en dat er ook nog andere gebreken in het PAS zijn geconstateerd die aanpassing behoeven, maar aangezien die situatie zich ook al voordeed op 9 maart 2018 – en het PAS-arrest hierin geen wijziging heeft gebracht – meent de rechtbank, zo lees ik de uitspraak, dat op goede gronden nog steeds kan worden uitgegaan van de lijn die in deze uitspraak door de ABRvS is uitgezet. Ook acht de rechtbank relevant dat er ten tijde van het doen van de onderhavige uitspraak geen nadere informatie voorhanden is dan de informatie die de ABRvS beschikbaar had op 9 maart 2018.

4.
Specifiek ten aanzien van de vraag of de generieke uitzondering op de vergunningplicht voor activiteiten onder de grenswaarde van 0,05 mol/ha/jaar houdbaar is, overweegt de Rechtbank Overijssel dat ook dit aspect nog door de ABRvS beoordeeld zou moeten worden, maar dat er geen concrete aanknopingspunten zijn geleverd door verzoekers om aan te nemen dat op dit punt niet aan het PAS-arrest kan worden voldaan. Verder acht de voorzieningenrechter de mogelijke toename van stikstofdepositie als gevolg van activiteiten onder de grenswaarde zo gering, dat daardoor sprake zou kunnen zijn van onomkeerbare gevolgen. Kort en goed leidt e.e.a. dan ook tot de conclusie dat de aan de orde zijnde vergunningen alleen geschorst worden voor het deel van de vergunningen dat nog niet is gerealiseerd (i.c. het bijplaatsen van een aantal dieren tot het maximum waarvoor vergunning is verleend) en alleen voor zover sprake is van depositie op hexagonen in Natura 2000-gebieden waarvoor al meer dan 60% ontwikkelingsruimte is uitgegeven. Geheel conform de uitspraak van de ABRvS d.d. 9 maart 2018.

5.
Het verschil tussen beide uitspraken is opvallend. De Rechtbank Midden-Nederland kiest voor een eigen lijn, en concludeert kort en goed eigenlijk dat het nog maar de vraag is of de ABRvS uiteindelijk het PAS overeind houdt. Een redeneerlijn die in ieder geval overeenkomt met het gevoelen van velen in Nederland. Een redenering waar m.i. wel wat voor te zeggen valt – nu, maar eigenlijk ook al vóór 9 maart 2018.

6.
De redeneerlijn van de Rechtbank Overijssel draagt bij aan de rechtseenheid; en ook deze redenering kan ik volgen. Het is correct dat er eigenlijk na de uitspraak d.d. 9 maart 2018 van de ABRvS in de voorlopige voorzieningsprocedure niet zoveel is veranderd. Het PAS-arrest behelst inderdaad grotendeels eigenlijk een bevestiging van wat we al wisten of in ieder geval hadden kunnen verwachten: een programmatische aanpak is, in al haar facetten en onderdelen, aanvaardbaar mits wetenschappelijk bezien geen redelijke twijfel bestaat dat deze aanpak niet kan leiden tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden. Dat aan de hand van datzelfde toetsingscriterium moet worden beoordeeld of er een generieke uitzondering op de vergunningplicht kan gelden, verbaast ook niet. En ook dit borduurt voort op eerdere (Europese) jurisprudentie. In het licht daarvan is het m.i. ook verdedigbaar dat de Rechtbank Overijssel aansluit bij de systematiek van de uitspraak van de ABRvS van 9 maart 2018.

7.
Dat er onzekerheid is over de vraag of de ABRvS het PAS uiteindelijk overeind houdt, en zo ja, hoeveel ontwikkelingsruimte er dan nog beschikbaar is (en of er dan niet met terugwerkende kracht zou moeten worden vastgesteld dat er te veel ontwikkelingsruimte is uitgegeven), staat vast. Dat geldt ook voor de vraag of het PAS terecht wordt gebruikt als rechtvaardiging van de generieke uitzondering op de vergunningplicht voor activiteiten met een stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied tot 0,05 mol/ha/jaar. Het PAS-arrest laat immers zien dat de lat erg hoog ligt. Die twijfel kan schorsing van vergunningen m.i. rechtvaardigen. Aan de andere kant ligt er nu een uitspraak van de ABRvS in een schorsingsprocedure en kan inderdaad, met de Rechtbank Overijssel, worden gesteld dat de feiten sinds deze uitspraak niet erg zijn veranderd. Dat leidt mij tot de volgende – lastig te beantwoorden – vraag: Moeten rechtseenheid en duidelijkheid van rechtspraak prevaleren, of het gevoel dat het erg lastig zal zijn om een PAS op te stellen dat in alle facetten voldoet aan de eisen van art. 6, lid 3, Habitatrichtlijn en dus met de Wet natuurbescherming verenigbaar is?