Schorsing vergunningen gebaseerd op het PAS

Marieke schreef een noot bij ABRvS 9 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:795 in M en R 2018/61. 

1.
Schorsing van vergunningen die met gebruikmaking van de regelgeving ten aanzien van de Programmatische Aanpak Stikstof (“de PAS”) zijn verleend – dat zat er wel een beetje aan te komen na de uitspraken van de ABRvS d.d. 17 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1259, M en R 2017/ 84, en ECLI:NL:RVS:2017:1260, M en R 2017/85). In deze uitspraken gaf de ABRvS aan niet met zekerheid te kunnen stellen dat de systematiek van de PAS zou passen binnen het regime van de Habitatrichtlijn (“HRL”), zodat het stellen van prejudiciële vragen nodig was. Belangrijk is verder dat de ABRvS in deze uitspraken een aanzienlijk aantal gebreken in het vastgestelde Programma Aanpak Stikstof (“het PAS”) constateerde. Het betrof onder andere de onderbouwing van de verwachte daling van stikstofdepositie, de verwachte economische groei, alsook de onderbouwing van de te bereiken depositiedaling van door PAS-maatregelen en de mate waarin de gegevens uit de (verplichte) monitoring kunnen worden gebruikt voor adequate bijsturing. In de twee uitspraken van 17 mei 2017 besloot de ABRvS evenwel dat er nog geen aanleiding was voor schorsing van het PAS en/of op het PAS gebaseerde vergunningen, omdat (i) het de ABRvS aannemelijk leek dat het HvJ EU de PAS-systematiek zou accepteren; (ii) de geconstateerde gebreken herstelbaar leken; en (iii) er tot 1 juli 2018 geen onomkeerbare gevolgen zouden optreden. Dat laatste punt heeft te maken met het feit dat het PAS op 1 juli 2015 voor een periode van zes jaar is vastgesteld en dat de per Natura 2000-gebied beschikbare ontwikkelingsruimte in twee tijdvakken beschikbaar komt. Het eerste tijdvak – gedurende welke maximaal 60% ontwikkelingsruimte beschikbaar is – verloopt op 1 juli 2018. Op die manier is in het PAS een natuurlijke buffer ingebouwd; immers, op deze wijze kan een eventueel in het eerste tijdvak te veel uitgegeven hoeveelheid ontwikkelingsruimte in het tweede tijdvak gecorrigeerd worden.

2.
Met het dichterbij komen van de datum van 1 juli 2018 nam ook de kans toe dat er ook in de ogen van de ABRvS een terechte reden zou ontstaan om niet langer te accepteren dat, in het licht van de onzekerheid die gepaard gaat met een prejudiciële procedure bij het HvJ EU en de toch vele gebreken die geconstateerd waren door de ABRvS, vergunningen waarbij ontwikkelingsruimte uit het PAS werd toegedeeld gebruikt kunnen worden. De uitspraak van 9 maart 2018, waarin de ABRvS constateert dat er nu wel een reden is om bepaalde besluiten die met toepassing van de PAS zijn verleend, te schorsen, verbaast dan ook niet. Wat op het eerste gezicht wel opmerkelijk is, zijn de overwegingen in de uitspraak om bepaalde besluiten, gebaseerd op de PAS, juist niet te schorsen. Op beide aspecten ga ik hierna verder in. Belangrijk is daarbij te realiseren dat deze uitspraak alleen gaat om de toedeling van ontwikkelingsruimte uit het zogeheten ‘segment 2’, en daarmee niet om ontwikkelingsruimte uit segment 1, voor zogeheten prioritaire projecten. Voor deze prioritaire projecten bestaat de verwachting – aldus de ABRvS – dat de ontwikkelingsruimte voor dit segment niet geheel zal zijn benut in het eerste tijdvak. De uitspraak maakt niet duidelijk waarop deze verwachting is gebaseerd, maar aan de andere kant: de besluiten ten aanzien waarvan schorsing werd verzocht in deze procedure hadden allen betrekking op de toedeling van ontwikkelingsruimte uit segment 2, dus de ABRvS hoefde zich verder niet uit te laten over segment 1-ontwikkelingsruimte. De uitspraak gaat verder niet over schorsing van het PAS als zodanig, omdat tegen het PAS geen beroep openstaat en dus ook geen verzoek tot schorsing van het PAS kan worden ingediend. Maar uiteraard kan het PAS en de aan het PAS ten grondslag liggende passende beoordeling wel aan de orde worden gesteld in een vergunning die is verleend met gebruikmaking van het PAS.

3.
In de uitspraak constateert de ABRvS nu ten eerste dat in een aantal Natura 2000-gebieden meer dan 60% van de totale hoeveelheid beschikbare ontwikkelingsruimte voor segment 2 in het eerst tijdvak van het PAS is uitgegeven. In het licht van de uitspraken van 17 mei 2017 kon de ABRvS nu dan ook niet anders, en terecht, concluderen dat nu niet langer kon worden aangenomen dat er geen onomkeerbare gevolgen voor deze Natura 2000-gebieden zouden kunnen optreden. De ABRvS onderscheidt in dat kader verschillende situaties: (i) er is meer dan 60% maar minder dan 100% van de beschikbare ontwikkelingsruimte uitgegeven. Tot 1 juli 2018 kan hier geen ontwikkelingsruimte worden uitgegeven – maar daarna dus weer wel; (ii) er is meer dan 100% van de beschikbare ontwikkelingsruimte uitgegeven, maar door het verlagen van de grenswaarde is de totale ontwikkelingsruimte (weer?) vergroot. Onduidelijk of voor deze gebieden nog ontwikkelingsruimte beschikbaar is; (iii) er is meer dan 100% ontwikkelingsruimte uitgegeven en dit teveel kon niet worden opgevangen door het verlagen van de grenswaarde. Herberekening van de geprognosticeerde daling van ontwikkeling bood echter wel een oplossing om het teveel aan uitgegeven ontwikkelingsruimte te rechtvaardigen. In het tweede tijdvak kan echter geen ontwikkelingsruimte meer worden uitgegeven; en (iv) voor een aantal hexagonen is de beschikbare ontwikkelingsruimte vergroot tot de feitelijk uitgegeven ontwikkelingsruimte, waardoor een tijdelijke stijging van stikstofdepositie zal plaatsvinden. Ook hier kan in het tweede tijdvak geen ontwikkelingsruimte meer worden uitgegeven. Deze vier, in de uitspraken beschreven, situaties laten zien dat door het te veel uitgeven van ontwikkelingsruimte, de buffer van 40% (bestaande uit ontwikkelingsruimte voor het tweede tijdvak) voor meerdere Natura 2000-gebieden niet, of niet meer volledig, aanwezig is. Dit terwijl de aanwezigheid van deze buffer in eerste instantie voor de ABRvS in de uitspraken van 17 mei 2017 een belangrijke reden was om juist niet tot schorsing over te gaan. Verder stelt de ABRvS vast dat er nog geen reactie van de bevoegde gezagen tot vaststelling van het PAS is gekomen op de in de uitspraken van 17 mei 2017 geconstateerde gebreken. Kortom: er bestaat dan ook nu nog geen zicht op de vraag in hoeverre herstel van deze gebreken mogelijk is, laat staan dat duidelijk is in hoeverre dit herstel gevolgen heeft voor de beschikbare en uit te geven ontwikkelingsruimte in het tweede tijdvak.

4.
In het voorkomen van een toename van de deposities op de hexagonen in Natura 2000-gebieden waar nu meer dan 60% ontwikkelingsruimte is uitgegeven, ligt dan ook de reden voor de ABRvS om nu een voorlopige voorziening te treffen. Deze voorlopige voorziening richt zich op vergunningen waarin ontwikkelingsruimte is toegedeeld voor een activiteit die leidt tot een toename van depositie op een hexagoon waarmee meer dan 60% van de beschikbare ontwikkelingsruimte in segment 2 is uitgegeven én voor zover de vergunde activiteit nog niet, of nog niet volledig is gerealiseerd. Het is door deze laatste toevoeging in de uitspraak dat de uitspraak opmerkelijk maakt – en ook deels lijkt op een Pyrrhusoverwinning. Want uit het duidelijk overzicht dat de uitspraak in r.o. 8.4 geeft van vergunningen die zodoende wel en niet voor schorsing in aanmerking komen – en waarbij een basis wordt gelegd voor de toe- of afwijzing van andere schorsingsverzoeken die nog zullen worden ingediend – blijkt dat schorsing van vergunningen alleen aan de orde zal zijn indien de vergunde activiteit nog niet of niet volledig is gerealiseerd.

5.
Zo is er geen aanleiding voor een voorlopige voorziening ten aanzien van vergunningen waarin ontwikkelingsruimte is toegedeeld voor een activiteit die leidt tot een toename van depositie op een hexagoon waarvoor meer dan 60% ontwikkelingsruimte is uitgegeven, maar die geheel is gerealiseerd. Volledigheidshalve overweegt de ABRvS ook dat er geen aanleiding is om een voorlopige voorziening te treffen voor vergunningen waarin ontwikkelingsruimte is toegedeeld voor een activiteit die slechts stikstofdepositie veroorzaakt op hexagonen in een Natura 2000-gebied waarvoor niet meer dan 60% ontwikkelingsruimte is toegedeeld of vergunningen die onder toedeling van ontwikkelingsruimte zijn verleend. Die laatste twee situaties verbazen niet. Immers, indien niet meer dan 60% ontwikkelingsruimte is uitgegeven, is er geen verschil met de situatie ten aanzien waarvan de ABRvS in de uitspraken van 17 mei 2017 overwoog dat er (nog) geen reden was om een voorlopige voorziening te treffen. En als er überhaupt geen ontwikkelingsruimte is toegedeeld, is dat ook het geval. Uiteraard kan het in dat geval nog wel gaan om een situatie waarin een activiteit toelaatbaar is geacht omdat de stikstofdepositie, veroorzaakt door deze activiteit, lager is dan de grenswaarde (van 1 of 0,05 mol/ha/jaar) voor Natura 2000- gebieden. En niet moet, ten slotte, vergeten worden dat het in dat geval ook nog kan gaan om een situatie waarin een activiteit vergunningvrij is, ondanks de beperkte toename van stikstofdepositie die deze activiteit kan veroorzaken. Met de PAS-regelgeving zijn activiteiten met een maximale stikstofdepositie van 0,05 mol/ha/jaar immers vergunningvrij. Deze twee situaties zijn echter ook aan de orde gekomen in de uitspraken van 17 mei 2017.

6.
Bij eerste lezing van de uitspraak verbaasde het me dat het gevolg van de uitspraak is dat schorsing alleen aan de orde kan zijn als de vergunde activiteit nog niet geheel is gerealiseerd. Toedeling van ontwikkelingsruimte aan deze activiteiten hoeft immers niet noodzakelijkerwijs geleid te hebben tot overschrijding van de 60% beschikbare ontwikkelingsruimte in het eerste tijdvak. Theoretisch genomen zou je – aan de hand van de datum van toedeling van ontwikkelingsruimte – kunnen nagaan op welk moment meer dan 60%, en dus teveel, ontwikkelingsruimte is toegedeeld en zou aan de hand van die analyse een overzicht kunnen worden opgesteld van de besluiten die voor schorsing in aanmerking zouden komen. Echter, zo simpel is het bij nader inzien ook niet. Immers, de vaststelling dat te veel ontwikkelingsruimte is toebedeeld, is niet het gevolg van het feit dat daadwerkelijk te veel ontwikkelingsruimte is uitgegeven bij vergunningverlening, maar is het gevolg van nieuwe berekeningen en analyses die hebben geleid tot een herberekening van de beschikbare ontwikkelingsruimte. Dat betekent dus, als ik het goed zie, dat op het moment dat ontwikkelingsruimte in een concrete vergunning werd toegedeeld, de aanname was dat het hier ging om beschikbare ontwikkelingsruimte (voor het eerste tijdvak). Pas later is vastgesteld dat de toegedeelde ontwikkelingsruimte niet meer beschikbaar was – en dus, bij nader inzien, niet had mogen worden toegedeeld. Is het dan wel zo terecht om alleen de laatst verleende vergunningen te schorsen?

7.
Het voorgaande leidt tot dan ook het dilemma aan wie de omissie van het teveel toedelen van ontwikkelingsruimte kan worden toegerekend, zeker in het kader van de belangenafweging die met het treffen van een voorlopige voorziening gepaard gaat. In dat opzicht is het ergens begrijpelijk dat er nu voor gekozen is om alleen vergunningen te schorsen voor zover de vergunde activiteit nog niet of niet geheel is gerealiseerd. Maar aan de andere kant: had het niet voor de hand gelegen om het belang van de natuur te laten prevaleren? En de formulering doet ook de vraag rijzen wanneer een activiteit nog niet geheel is gerealiseerd. Waar ligt immers de grens tussen het wel en niet geheel realiseren van een activiteit? Het is echter wel de vraag of met deze uitspraak een voorschot wordt genomen op de uitkomst van de prejudiciële procedure. Stel dat straks, in de bodemprocedure, over het PAS zou moeten worden geconcludeerd dat ten onrechte ontwikkelingsruimte is toegedeeld, hetzij omdat het PAS als systematiek, om welke reden dan ook, niet de toets van art. 6, lid 3, HRL kan doorstaan, hetzij omdat de passende beoordeling die aan het PAS ten grondslag ligt, niet voldoet, welke consequenties heeft een dergelijke conclusie voor verleende, maar nog niet onherroepelijke, vergunningen? Zal dan ook een onderscheid worden gemaakt tussen gerealiseerde en nog niet gerealiseerde activiteiten, waarbij de gerealiseerde activiteiten mogen worden voortgezet? Of prevaleert dan toch het uitgangspunt dat het gebruikmaken van een nog niet onherroepelijke vergunning voor risico van de vergunninghouder komt? En hoe verhoudt dit uitgangspunt zich tot vergunningen die niet in rechte zijn aangevochten en die dus onherroepelijk zullen worden? Vragen waarop pas in de (verre) toekomst een duidelijk antwoord op zal komen. Voor nu is van belang dat, met het einde van het eerste tijdvak van het PAS in zicht, en – voor zover bekend – zonder herstel van de door de ABRvS in het PAS geconstateerde gebreken – de deur wel geopend lijkt te zijn naar schorsing van PAS-vergunningen die in het tweede tijdvak ontwikkelingsruimte krijgen toegedeeld, en daarmee uit de buffer die de ABRvS, zo laat ook deze uitspraak nog weer zien, zo belangrijk acht voor het voorkomen van onomkeerbare gevolgen.