Programma Aanpak Stikstof; Uitzondering vergunningplicht weiden van vee/bemesten van gronden

Marieke schreef een noot onder ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1604 in M en R 2019/83

1.
In M en R 2019/68 verscheen reeds een annotatie bij de algemene uitspraak over het Programma Aanpak Stikstof. Die
uitspraak bevatte al belangrijke aanscherpingen van de wijze waarop een project met mogelijke effecten op Natura 2000-
gebieden nog vergunbaar is, met name vanwege de in deze uitspraak uitgezette lijn over de mate waarin allerhande
maatregelen nog in de passende beoordeling meegenomen kunnen worden. De hiermee samenhangende uitspraak over
de in het PAS opgenomen uitzondering op de vergunningplicht voor het weiden van vee en het bemesten van gronden
bevat evenzeer belangrijke overwegingen die niet alleen voor deze twee activiteiten van belang zijn, maar die ook het
natuurbeschermingsrecht als zodanig nader inkaderen. Het gaat dan in het bijzonder om (i) de (on)mogelijkheden om een
generieke uitzondering op de vergunningplicht voor activiteiten met effecten op Natura 2000-gebieden te introduceren; (ii)
de definiëring wanneer een activiteit onlosmakelijk samenhangt met een andere activiteit – en dus in gezamenlijkheid moet
worden beoordeeld (en ook niet afzonderlijk kan worden uitgesloten van de vergunningplicht); en (iii) in hoeverre bij
continuering van een activiteit nog gesproken kan worden van voortzetting van hetzelfde project (hetgeen van belang is voor
de vraag of een activiteit die is gestart voordat het beschermingsregime van de Habitatrichtlijn van kracht werd, daarna nog
vergunningvrij kan worden gecontinueerd). In deze noot ga ik in op deze drie belangrijke aspecten van de uitspraak.

Uitzondering op de vergunningplicht

2.
De uitspraak laat ten eerste zien hoe de ABRvS de vergunningplicht voor projecten en andere handelingen in de Wnb
interpreteert. Zie ik het goed, dan gaat de ABRvS daarbij uit het volgende. De drempel van de vergunningplicht is of een
project of andere handeling kan leiden tot een verslechtering of een significante verstoring. Is dit het geval, dan moet een
onderscheid worden gemaakt tussen significante effecten enerzijds en ‘enige verslechterende gevolgen’ anderzijds. Als
sprake is van significante effecten en de activiteit kwalificeert als project, dan moet in het kader van de vergunning een
passende beoordeling worden verricht. Als de voorgenomen activiteit niet leidt tot significante effecten maar wel tot enige
verslechterende effecten, dan is deze activiteit ook vergunningplichtig maar hoeft geen passende beoordeling te worden
verricht. In dat geval volstaat de belangenafweging van art. 2.8, lid 9, Wnb. Deze vergunningplicht kan gelden voor zowel
projecten waarvoor de drempel van de vergunningplicht wordt overschreden maar die geen significante kunnen effecten
hebben, als voor andere handelingen. De beoordeling die, ten behoeve van een activiteit waarop 2.8, lid 9, Wnb wordt
verricht wordt door de ABRvS ook wel ‘verslechterings- en verstoringstoets’ genoemd. Het verschil in beoordeling ontleent
de ABRvS aan een verschil tussen het beschermingsregime van art. 6, lid 2, Habitatrichtlijn resp. art. 6, lid 3, Habitatrichtlijn.

3.
Het is de vraag of dit verschil wel duidelijk is beoogd door de wetgever. In het onder de Nbw 1998 geldende art. 19d Nbw
1998 werd de term ‘verslechtering of significante verstoring’ ook gehanteerd als drempel voor de vergunningplicht en gold
de verplichting om een passende beoordeling voor projecten te maken slechts voor projecten met mogelijk significant
negatieve effecten. Dit leidde echter niet tot de verplichting om voor projecten met enige verslechterende gevolgen een
verslechterings- en verstoringstoets uit te voeren. Zie in dit kader de Kamerstukken II 2006/07, 31 038, 3, p. 14, waarin
expliciet werd gesteld dat e.e.a. betekende dat als er een vergunning voor een project nodig was, er altijd een passende
beoordeling voor dit project nodig zou zijn. Desondanks zijn er onder de Nbw 1998 voorbeelden van uitspraken bekend
waarin de ABRvS inging op de vraag of er terecht een verslechterings- en verstoringstoets was uitgevoerd (zie onder
andere ABRvS 30 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:864). Het is de vraag of met invoeren van de Wnb beoogd is een
inhoudelijke wijziging ten opzichte van het regime van de Nbw 1998 in te voeren. Deze inhoudelijke wijziging zou dan vorm
gekregen hebben door in art. 2.7, lid 3, Wnb niet (enkel) te spreken van ‘andere handelingen’ maar van ‘andere handelingen
als dan projecten als bedoeld in onderdeel a’, waarmee de projecten waarvoor een passende beoordeeld nodig is worden
bedoeld.

4.
Wat hier ook van zij, onderhavige uitspraak laat duidelijk zien dat de ABRvS ervan uitgaat dat er een categorie van
projecten is waarvoor weliswaar geen passende beoordeling nodig is, maar waarvoor een verslechterings- en
verstoringstoets volstaat. Dat leidt dan automatisch tot de vraag wat het duidelijk onderscheid is tussen ‘enige verslechtering
of significante verstoring’ en ‘significante effecten’. Want dit verschil wordt dan bepalend voor de vraag wanneer welke wijze
van toetsing (en ecologisch onderzoek) nodig is. De reden voor het verschil aan toetsing ontleent de ABRvS aan art. 6, lid 2,
resp. lid 3, Habitatrichtlijn. Echter, uit diverse jurisprudentie van het HvJ (zie o.a. HvJ EU 14 januari 2016,
ECLI:EU:C:2016:10, Grüne Liga Sachsen e.a.) moet m.i. worden afgeleid dat beide bepalingen hetzelfde
beschermingsniveau nastreven. Ook art. 6, lid 2, Habitatrichtlijn beoogt aldus significante effecten te voorkomen. In het licht
daarvan ligt het m.i. niet voor de hand om een onderscheid te maken tussen ‘significante effecten’ en een ‘verslechtering of
significante verstoring’.

5.
Het door de ABRvS gemaakte onderscheid tussen de reikwijdte van de vergunningplicht voor projecten als bedoeld in art. 6,
lid 3, Habitatrichtlijn en activiteiten als bedoeld in art. 6, lid 2, Habitatrichtlijn is van belang voor de vraag of een activiteit kan
worden uitgezonderd van de vergunningplicht. De ABRvS stelt (zie r.ov. 7.5) (i) dat een categorale uitzondering op de
vergunningplicht voor projecten met significante gevolgen niet mogelijk is omdat het project dan zou worden toegestaan
zonder individuele passende beoordeling; en (ii) dat een uitzondering op de vergunningplicht voor projecten die een
bepaalde grens- en drempelwaarde voor stikstofdepositie niet overschrijden wél kan, mits aan die regeling een passende
beoordeling ten grondslag ligt die voldoet aan de eisen van art. 6, lid 3, Habitatrichtlijn. Het verschil in benadering tussen
deze twee categorieën motiveert de ABRvS door te stellen dat voor projecten onder een bepaalde drempel- of grenswaarde
op zich in een passende beoordeling gemotiveerd kan worden dat hierdoor een aantasting van Natura 2000-gebieden niet
zal optreden. Een toereikende motivering kan, aldus de ABRvS, echter niet worden gegeven voor categorieën van projecten
waarvoor op voorhand niet duidelijk is welke gevolgen deze kunnen hebben voor een Natura 2000-gebied. Voor zover het
weiden van vee en het bemesten van gronden in sommige gevallen ook kan worden beschouwd als een activiteit in de zin
van art. 6, lid 2, Habitatrichtlijn, is een individuele beoordeling niet vereist. Dat betekent dat voor activiteiten die vallen onder
art. 6, lid 2, Habitatrichtlijn een generieke uitzondering op de vergunningplicht als zodanig wel is toegestaan.

6.
Inhoudelijk kan ik deze redenering volgen. Als bepaalde activiteiten worden uitgezonderd van de vergunningplicht van art. 6,
lid 3, Habitatrichtlijn, zijn er twee opties. Óf het is op voorhand duidelijk dat deze activiteiten geen significante gevolgen
kunnen hebben, óf op basis van een passende beoordeling is verzekerd dat activiteiten met mogelijk significante gevolgen
niet kunnen leiden tot een aantasting van een Natura 2000-gebied. Het soort activiteit dat wordt uitgezonderd van de
vergunningplicht is daarbij echter niet relevant. Ik zie dan ook niet in waarom een categorale uitzondering op de
vergunningplicht voor bepaalde soorten activiteiten – in dit geval het weiden van vee en het bemesten van gronden – in
theorie niet zou kunnen, mits de passende beoordeling toereikend is. Anders gezegd: ook hier had de ABRvS m.i. kunnen
overwegen dat deze activiteiten, die weliswaar kunnen leiden tot significante gevolgen voor Natura 2000-gebieden, als
zodanig categoraal kunnen worden uitgezonderd van de vergunningplicht mits de hieraan ten grondslag liggende passende
beoordeling juist is, om vervolgens te concluderen dat aan die laatste voorwaarde niet is voldaan. Ik kan niet goed volgen
waarom de ABRvS feitelijk op basis van de conclusie dat een categorale uitzondering op de vergunningplicht voor projecten
waarvoor de passende beoordeling onvoldoende is, tot de conclusie komt dat voor dit soort projecten in zijn algemeenheid
slechts een individuele beoordeling volstaat. Dezelfde conclusie had de ABRvS dan toch ook kunnen trekken voor de
generieke uitzondering op de vergunningplicht voor activiteiten onder de drempel- of grenswaarde? Daar is echter de
conclusie dat op zichzelf een generieke uitzondering mogelijk is, maar dat in dit specifieke geval de passende beoordeling
onvoldoende toereikend is. Ik kan deze redenering van de ABRvS dan ook alleen volgen als hierin impliciet besloten ligt dat
het niet mogelijk is om een toereikende passende beoordeling te maken voor het categoraal uitzonderen van een bepaalde
activiteit als deze activiteit – zoals het weiden en bemesten – niet begrensd of nader omschreven is (o.a. wat betreft omvang
en locatie) en dat het categoraal uitzonderen van deze activiteit om die reden alleen mogelijk is voor activiteiten waarvoor
verzekerd is dat hiervoor geen passende beoordeling nodig is. Maar dat laat – anders dan de ABRvS lijkt te stellen –
onverlet dat als het, onder de voorwaarde van een toereikende passende beoordeling, mogelijk zou moeten zijn om
bepaalde activiteiten met mogelijk significant negatieve gevolgen als zodanig uit te zonderen van de vergunningplicht.

7.
Bij de duiding van de uitzondering op de vergunningplicht wordt duidelijk waartoe het door de ABRvS geschetste kader
dient. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat het weiden van vee en het bemesten van gronden mogelijk significant
negatieve gevolgen voor Natura 2000-gebieden kan hebben. Als het weiden of bemesten moet worden beschouwd als
project, gestart na de referentiedatum, moet op basis van een (individuele) passende beoordeling verzekerd zijn dat een
aantasting van de betrokken Natura 2000-gebieden niet kan plaatsvinden. Is het weiden of bemesten een andere handeling,
dan is een passende beoordeling niet vereist; en kan ook een generieke uitzondering op de vergunningplicht worden
gehanteerd. Van een andere handeling kan daarbij sprake zijn (i) als het weiden of bemesten gestart is vóór de Europese
referentiedatum en daarna is voortgezet, mits het weiden of bemesten kan leiden tot verslechtering of significante
verstoring; of (ii) als het weiden of bemesten is gestart na de Europese referentiedata en moet worden beschouwd als een
project dat kan leiden tot enige verslechtering of significante verstoring zonder dat sprake is van significante effecten. Bij de
vraag naar de kwalificatie van het weiden of bemesten en de wijze van beoordeling is verder van belang of het weiden van
vee als afzonderlijke activiteit kan worden beschouwd of als onderdeel van een andere activiteit. Vandaar dat het vervolg
van de uitspraak ingaat op deze vraagstukken.

Omvang van een project

8.
Als eerste komt de vraag naar de omvang een project aan de orde. Daarbij gaat het om de vraag welke activiteiten
onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Immers, alle onlosmakelijk met elkaar verbonden activiteiten moeten worden
beschouwd als één en hetzelfde project en moeten in gezamenlijkheid worden beoordeeld. Activiteiten die deel uitmaken
van hetzelfde project kunnen verder niet worden opgeknipt, maar andersom kunnen activiteiten die geen deel uitmaken van
hetzelfde project niet bij elkaar beoordeeld worden om op die manier wellicht tot een gunstigere conclusie voor de betrokken
Natura 2000-gebieden te komen. Dat laatste doet zich bijvoorbeeld voor als natuurherstelmaatregelen onderdeel worden
gemaakt van bijvoorbeeld de aanleg van een weg – in de hoop om op die manier geen discussie te krijgen over de vraag of
deze natuurherstelmaatregelen moeten worden beschouwd als mitigatie of als compensatie. De onderhavige uitspraak laat
verder zien dat als een activiteit onlosmakelijk verbonden is met andere activiteiten, het project niet kan worden opgeknipt in
de zin dat voor een deel van het project een vergunning is vereist en een deel is uitgezonderd van de vergunningplicht. In
de uitspraak van 17 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1260) had de ABRvS in dat kader overigens al vastgesteld dat het
weiden van vee onlosmakelijk samenhangt met de oprichting, uitbreiding of exploitatie van een melkveehouderij. Het
bemesten van gronden is daarentegen niet onlosmakelijk verbonden met een melkveehouderij, omdat voor het uitrijden van
mest diverse alternatieven bestaan.

9.
Vanwege de onlosmakelijke samenhang tussen het weiden van vee en een melkveehouderij is voor de vraag of een
uitzondering op de vergunningplicht kan worden gemaakt van belang wanneer deze (onlosmakelijke) activiteit is gestart en
of al een Nbw-/Wnb-vergunning voor deze activiteit is verleend. Dit deel van de uitspraak (r.ov. 12) vergt wat gepuzzel,
maar als ik het goed zie komt het op het volgende neer. Als voor de exploitatie van een melkveehouderij nog nooit een
Nbw-/Wnb-vergunning is verleend, is de uitzondering op de vergunningplicht voor het weiden van vee niet relevant. In het
kader van een – eventuele – handhavingsprocedure zal dan echter moeten worden beoordeeld of het totaal aan activiteiten
(veehouderij in inclusief weiden van vee) vergunningplichtig is onder de Wnb. Een vergunningplicht bestaat bijvoorbeeld niet
als de melkveehouderij met beweiden al plaatsvond vóór de Europese referentiedata en nadien niet is toegenomen in effect
(en sprake is van voortzetting van hetzelfde project, zie hierna). Als voor de exploitatie van een melkveehouderij een Nbw-
/Wnb-vergunning is verleend, moet worden bepaald of deze vergunning (impliciet) rekening houdt met het weiden van vee
of uitgaat van het houden van vee op stal. Dit onderscheid kan worden afgeleid uit de aan een vergunning ten grondslag
liggende berekeningen. Als de vergunning impliciet rekening houdt met vee dat alleen op stal staat, leidt het (alsnog) weiden
van vee tot een wijziging van een project waarvoor een Wnb-/Nbw-vergunning nodig is. Als de vergunning echter impliciet
rekening houdt met beweiding, is deze vergunning mogelijk niet toereikend, omdat het beweiden nooit beoordeeld is als
onderdeel van deze vergunning. In dat geval zal alsnog moeten worden vastgesteld of vergunningverlening (exploitatie
melkveehouderij inclusief beweiden) mogelijk is – bijvoorbeeld door op juiste wijze de omvang van de melkveehouderij
inclusief beweiden vóór de Europese referentiedata te bepalen en te bezien in hoeverre de huidige exploitatie (plus
beweiden) past binnen dit bestaande recht. Voor deze situatie is de uitzondering op de vergunningplicht voor het weiden
van vee dus wel relevant – en stelt de ABRvS vast dat in met het PAS ten onrechte een (generieke) uitzondering is
opgenomen. Dit leidt dan ook tot de conclusie dat de uitzondering op de vergunningplicht voor het weiden van vee, voor een
bedrijf met een stalsysteem dat beweiden impliceert, onverbindend is.

Voortzetting van hetzelfde project

10.
De ABRvS gaat voorts in op de uitzondering op de vergunningplicht voor het bemesten van gronden. Als gezegd is het
bemesten van gronden niet onlosmakelijk verbonden met de exploitatie van een agrarisch bedrijf. Het uitrijden van mest is
niet noodzakelijk voor de afvoer van mest van een agrarisch bedrijf omdat er alternatieven zijn, zoals de verwerking van
mest op een andere locatie dan de gronden van het bedrijf. Dat betekent dat voor de vraag welk beschermingsregime van
de Habitatrichtlijn van toepassing is op deze activiteit, van belang is wanneer het uitrijden van mest is gestart (vóór of na de
Europese referentiedatum) en of deze activiteit, mits gestart voor de Europese referentiedatum nadien is gecontinueerd. Dat
betekent verder (i) dat een losse uitzondering op de vergunningplicht mogelijk is maar; (ii) dat deze uitzondering alleen
mogelijk is indien de activiteit gestart is voordat het beschermingsregime van de Habitatrichtlijn van kracht werd óf wanneer
een vergunningplicht voor deze activiteit kan worden uitgesloten (vanwege de aan deze uitspraak kennelijk ten grondslag
liggende gedachte dat een generieke uitzondering voor het bemesten van gronden, als zijnde een project met mogelijk
significant negatieve gevolgen, op basis van een toereikende passende beoordeling niet mogelijk is).

11.
Om te kunnen vaststellen of het bemesten van gronden een activiteit is die reeds is gestart voor de Europese referentiedata
en die nadien is voortgezet, is het van belang om vast te stellen wanneer nog kan worden gesproken van een voortzetting
van hetzelfde project. Want alleen dan kan een activiteit die is gestart voor de Europese referentiedatum maar die
mogelijkerwijs wel significant negatieve gevolgen heeft voor nadien aangewezen Natura 2000-gebieden, nog worden
vrijgesteld van de vergunningplicht. Hoewel de ABRvS in deze uitspraak alleen ingaat op de vraag wanneer het bemesten
van gronden nog kan worden beschouwd als de voortzetting van hetzelfde project, zijn de overwegingen op dit punt van
belang voor iedere activiteit die gestart is vóór de Europese referentiedata en ten aanzien waarvan wordt gesteld dat deze
niet vergunningplichtig is onder de Wnb. Voor een uitzondering op de vergunningplicht is ten eerste van belang dat voor de
betreffende activiteit toestemming is verleend vóór de Europese referentiedatum. Deze toestemming kan ook volgen uit voor
de activiteit geldende algemene regels – zoals de ABRvS eerder al overwoog in de uitspraak over Vliegbasis Woensdrecht
(ABRvS 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2449). Voortzetting van hetzelfde project is aan de orde als een activiteit kan
worden beschouwd als één enkele verrichting die zich ‘kenmerkt door een gemeenschappelijk doel, continuïteit en volledige
overeenstemming, met name wat betreft de plaatsen waar en de voorwaarden waaronder de activiteit wordt uitgevoerd’.

12.
Alleen aan de voorwaarde van een gemeenschappelijk doel is in dit geval voldaan. Bemesten van gronden vindt over het
algemeen niet plaats op dezelfde locatie. Verder wijst de ABRvS erop dat in de loop der jaren wijzigingen in
mestregelgeving zijn doorgevoerd waardoor bepaalde methoden en technieken niet meer mogen worden gebruikt of nieuwe
methoden en technieken moeten worden toegepast. Dit heeft geleid tot een feitelijke wijziging van de manier waarop het
bemesten wordt uitgevoerd en daarmee tot een wijziging van het project. In dat geval is de activiteit die plaatsvond vóór de
Europese referentiedata en daardoor vergunningvrij was zodanig veranderd dat alsnog een vergunningplicht op grond van
de Wnb is ontstaan. Nu verder niet kan worden uitgesloten dat het bemesten niet leidt tot significant negatieve gevolgen,
waardoor het bemesten kwalificeert als project in de zin van art. 2.7, lid 3, onder a, Wnb, hadden de gevolgen voor het
bemesten toereikend passend beoordeeld dienen te worden. Nu dit niet is gebeurd, is de uitzondering op de
vergunningplicht voor het bemesten onverbindend. De ABRvS kiest in dit kader van onverbindendheid in plaats van buiten
toepassing verklaring omdat er geen ruimte wordt gezien voor de mogelijkheid dat in een bepaald geval de (generieke)
uitzondering op de vergunningplicht voor bemesten toch zou zijn toegestaan. Uit het oogpunt van rechtszekerheid lijkt me
dat een wenselijke conclusie.

Afronding

13.
Een direct gevolg van deze uitspraak is dat een groot aantal beweidings- en bemestingsactiviteiten vergunningplichtig is
onder de Wnb. Het is dan ook prettig voor de praktijk dat de ABRvS, in r.ov. 25.7 e.v., overweegt dat e.e.a. er niet toe kan
leiden dat er daags na de uitspraak handhavend kan worden opgetreden tegen al deze activiteiten. Dat zich nu een situatie
voordoet waardoor sprake is van een overtreding van de Wnb is immers grotendeels te wijten aan regelgeving waarin –
zelfs toen duidelijk werd dat deze activiteiten waarschijnlijk vergunningplicht waren – stelselmatig een uitzondering op de
vergunningplicht is aangenomen. Het is dan ook zeker waardevol voor de praktijk dat de ABRvS in de uitspraak alvast wat
kaders uitzet aan de hand waarvan een eventueel handhavend optreden in de toekomst naar verwachting beoordeeld zal
worden.

14.
Tot slot, de waarschuwing uit deze uitspraak dat een wijziging van een activiteit ertoe kan leiden dat niet langer een beroep
kan worden gedaan op de – in de jurisprudentie – ontwikkelde uitzondering op de vergunningplicht, kan aanzienlijke
gevolgen hebben voor andersoortige activiteiten dan bemesten die al plaatsvonden vóór de Europese referentiedata en
nadien zijn gecontinueerd. Of dat ook daadwerkelijk het geval zal zijn, hangt met name af van de wijze waarop
vormgegeven zal worden aan het criterium ‘voorwaarden waaronder de activiteit wordt uitgevoerd’. De ABRvS waarschuwt
in de uitspraak voor een al te ruime uitleg van het begrip ‘voortzetting van hetzelfde project’. Betekent dit echter ook dat een
aanscherping van emissie-eisen reeds leidt tot een zodanige wijziging van een activiteit dat niet langer sprake is van een
voortzetting van hetzelfde project? Of is daarvoor nodig dat met name de toegepaste technieken wijzigen – en dat dus, met
andere woorden, een fysieke wijziging heeft plaatsgevonden? Als iedere wijziging van emissie-eisen reeds leidt tot een
zodanige verandering van een bestaand project dat niet langer gesproken worden van een voortzetting van hetzelfde
project, dan zal dit leiden tot een aanzienlijke vermindering van het aantal activiteiten dat nog kan profiteren van een
uitzondering op de vergunningplicht. In de uitspraak van de ABRvS valt te lezen dat het moet gaan om een “feitelijke
wijziging van de manier waarop” een activiteit wordt uitgevoerd. Het is hierdoor m.i. verdedigbaar dat een wijziging in
emissie-eisen hier niet onder valt; een wijziging van toegepaste technieken mogelijkerwijs wel. De impact van deze
uitspraak kan daardoor – net als de eerdere algemene PAS-uitspraak – groot zijn.