Noodzaak vvgb-natuur vanwege vervallen PAS; herstelmogelijkheden na verlening Wabo-besluit.
Marieke Kaajan schreef een annotatie bij ABRvS 9 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2935 in M en R 2021/15.
1. Ruim een jaar voor de – waarschijnlijk – beoogde datum van inwerkingtreding van de Omgevingswet verschijnen er gaandeweg steeds meer uitspraken over de toepassing van de zogeheten aanhaakverplichting van natuurtoestemmingen bij de omgevingsvergunning. Als voor een activiteit zowel een omgevingsvergunning als een vergunning of ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming (“Wnb”) nodig is, kan gekozen worden om eerst het Wnb-toestemmingsbesluit aan te vragen en daarna de omgevingsvergunning. Maar deze keuzevrijheid is in zoverre beperkt, dat als eerst de omgevingsvergunning wordt aangevraagd, de natuurtoestemming aanhaakt bij dat besluit via een verklaring van geen bedenkingen van het bevoegd gezag op grond van de Wnb. Het is mijn ervaring dat de ‘keuze’ voor de tweede optie lang niet altijd bewust wordt gemaakt maar dat veeleer uit een soort van automatisme eerst een omgevingsvergunning wordt aangevraagd. Zeker bij de minder grote ontwikkelingen.
2. Het gevolg van een (onbewust) aanhakende natuurtoestemming bij de omgevingsvergunning is dat voor het verlenen van deze vergunning de voorbereidingsprocedure van afd. 3.4 Awb van toepassing is, waardoor de omgevingsvergunning ook niet meer van rechtswege kan worden verkregen als de beslistermijn die geldt voor de reguliere procedure is verstreken. Strikt genomen zou dat in de praktijk overigens weinig moeten uitmaken – als ook een natuurtoestemming nodig is, kan immers pas met de activiteiten waarvoor een omgevingsvergunning is verleend, worden gestart als deze natuurtoestemming is verkregen. Dat geldt in het bijzonder bij significant negatieve effecten op Natura 2000-gebieden; dan mag pas worden gestart met de werkzaamheden/vergunde activiteiten als ook de Wnb-vergunning is verkregen. Dit is het gevolg van het ruime projectbegrip uit de Wnb waardoor al bij de start van de activiteiten die Wnb-vergunningplichtig zijn, deze Wnb-vergunning moet zijn verleend. Als de natuurtoestemming bestaat uit een ontheffing voor beschermde soorten, op grond van hoofdstuk 3 Wnb, moet deze toestemming verleend zijn voordat de handeling waarvoor de ontheffing nodig is, wordt gestart. Dan kan zich dus wel een situatie voordoen dat eerder kan worden aangevangen met een deel van de activiteiten waarvoor de omgevingsvergunning is verleend omdat op dat moment de verbodsbepalingen uit hoofdstuk 3 Wnb nog niet worden overtreden. Juist in die situatie zou het tijdwinst opleveren als de natuurtoestemming niet aanhaakt bij de omgevingsvergunning.
3. Zoals waarschijnlijk bekend zal deze procedurele samenhang tussen omgevingsvergunning en Wnb-toestemming komen te vervallen wanneer de Omgevingswet in werking treedt. Onder die wet heeft een aanvrager altijd de keuze om meerdere omgevingsvergunningen (waaronder de omgevingsvergunning voor een Natura 2000-activiteit) tegelijkertijd of juist los aan te vragen. Tot inwerkingtreding van de Omgevingswet geldt de hiervoor beschreven, beperkte keuzevrijheid die in sommige procedures leidt tot de nodige processuele complicaties als ten onrechte geen verklaring van geen bedenkingen is gevraagd voorafgaand aan verlening van de omgevingsvergunning, terwijl dat wel had gemoeten.
4. In onderhavige uitspraak deed zich deze situatie ook voor. De activiteit waarvoor een omgevingsvergunning was aangevraagd (uitbreiding en wijziging van een varkensbedrijf) leidde tot een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden. Ten tijde van de aanvraag om omgevingsvergunning gold het Programma Aanpak Stikstof (“PAS”) nog. Op grond van de regels behorende het PAS bestond er toen geen Wnb-vergunningplicht voor de aangevraagde activiteit, maar slechts een meldingsplicht. En omdat er op het moment van indienen van de aanvraag om omgevingsvergunning geen Wnb-vergunningplicht gold, was er ook geen vvgb natuur aan GS gevraagd.
5. De omgevingsvergunning wordt op 18 juli 2017 verleend, en op 21 december 2017 nog gewijzigd. In beroep bij de Rechtbank Gelderland wordt aangevoerd dat aan deze omgevingsvergunning ten onrechte geen vvgb-natuur ten grondslag ligt. De rechtbank honoreert dit beroep, mede omdat ten tijde van de behandeling van het beroep inmiddels de PAS-uitspraken (ECLI:NL:RVS:2019:1603 en ECLI:NL:RVS:2019:1604) waren verschenen en duidelijk was geworden dat de passende beoordeling van het PAS niet werd aanvaard door de ABRvS. Daarmee was ook duidelijk geworden dat de in het PAS opgenomen uitzondering op de vergunningplicht, die in sommige situaties was vervangen door een meldingsplicht, niet in overeenstemming was met de Wnb. Aldus stond – achteraf bezien – vast dat bij verlening van de omgevingsvergunning ten onrechte was aangenomen dat er geen vvgb-natuur nodig was.
6. Ook de ABRvS gaat mee in deze redenering van de rechtbank. Dat lijkt me ook terecht. De vraag of terecht geen vvgb-natuur was aangevraagd, is immers een aspect dat bij uitstek in het kader van de omgevingsvergunning ter discussie kan worden gesteld. Zeker nu daar in dit geval ook inhoudelijke argumenten voor werden aangevoerd, namelijk de stelling dat het ontbreken van een Wnb-vergunningplicht (en daardoor dus ook van de verplichting om een vvgb-natuur te vragen) niet op het PAS kon worden gebaseerd. In zoverre is de uitspraak niet zo heel erg opzienbarend.
7. Het interessante van deze uitspraak is de eventuele doorwerking van de door de ABRvS gehanteerde redenering voor alle omgevingsvergunningen die zonder vvgb-natuur zijn verleend, terwijl later blijkt dat er toch ook een natuurtoestemming noodzakelijk is voor uitvoering van de activiteiten waarop deze omgevingsvergunning betrekking heeft. Het kan dan gaan om omgevingsvergunningen waarbij ook onder verwijzing naar het PAS is geconcludeerd dat geen vvgb-natuur nodig was, of om omgevingsvergunningen waarbij op basis van een ecologische voortoets is geconcludeerd dat het vragen van een vvgb-natuur achterwege kon blijven. Wat is nu de status van zo’n omgevingsvergunning als deze onherroepelijk wordt. Is dan ook de vaststelling dat er geen natuurtoestemming nodig is, onherroepelijk? In de algemene PAS-uitspraak (ECLI:NL:RVS:2019:1603, r.o. 33.3) beperkte de ABRvS zich tot de volgende, cryptische omschrijving:
“Voor zover met toepassing van artikel 19kh, negende lid, van de Nbw 1998 bij de verlening van vergunningen (of de andere in artikel 19km genoemde besluiten) geen beoordeling heeft plaatsgevonden van stikstofdeposities die de grens- en drempelwaarde niet overschrijden, geldt hetzelfde als hierboven onder 32.5 is overwogen. Aan dergelijke besluiten kleeft een gebrek omdat onder verwijzing naar de passende beoordeling die voor het PAS is gemaakt en waarop de grens- en drempelwaarde zijn gebaseerd, niet was verzekerd dat dergelijke deposities de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden niet zouden aantasten en omdat aan de belangenafweging een gebrek kleeft. Ook hier geldt dat vergunningen die in rechte onaantastbaar zijn en waaraan deze afweging (mede) ten grondslag ligt, het rechtsgevolg behouden dat zij hebben.”
8. Onherroepelijke omgevingsvergunningen waarbij ten onrechte geconcludeerd is dat geen vvgb-natuur nodig is, behouden – aldus deze overweging van de ABRvS – het ‘rechtsgevolg dat zij hebben’. Maar welk rechtsgevolg dat is, dat laat de uitspraak in het midden. In januari 2019 (ABRvS 15 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:74) overwoog de ABRvS al dat als GS zich niet kunnen vinden in de vaststelling van het bevoegd gezag op grond van de Wabo dat er geen vvgb-natuur nodig is voor het kunnen verlenen van de omgevingsvergunning, GS hiertegen rechtsmiddelen kunnen aanwenden. Zouden GS dan nog wel kunnen handhaven op grond van de Wnb als de omgevingsvergunning daarna wordt uitgevoerd zonder dat er een natuurtoestemming is verkregen; of is deze bevoegdheid als het ware verdwenen door het achterwege laten van rechtsmiddelen tegen deze omgevingsvergunning? Mij is geen jurisprudentie op dit punt bekend – maar het is wel een kwestie die in de praktijk, zeker na het vervallen van het PAS, veel vragen oproept. De vaststelling bij een omgevingsvergunning dat geen vvgb-natuur nodig is – en dat de verbodsbepalingen van de Wnb dus niet worden overtreden – zou bijvoorbeeld kunnen worden beschouwd als een bestuurlijk rechtsoordeel over de vraag of een Wnb-ontheffing of Wnb-vergunning nodig is. Daarmee blijft de bevoegdheid bestaan om op een later moment alsnog handhavend op te treden. In dat geval beschermt een onherroepelijke omgevingsvergunning een initiatiefnemer niet tegen een handhavingsbesluit dat is gebaseerd op de Wnb. Maar omdat de beslissing om geen vvgb-natuur te vragen in het kader van een omgevingsvergunning door de ABRvS wordt beschouwd als een apart besluitonderdeel, is m.i. ook de stelling verdedigbaar dat met het niet vragen van een vvgb-natuur bij een omgevingsvergunning die vervolgens onherroepelijk wordt, de beslissing dat er geen toestemming op grond van de Wnb nodig is, een zekere rechtskracht heeft verkregen.
9. De uitspraak is verder interessant omdat duidelijk is hoe een eventueel gebrek op dit punt nog kan worden hersteld. Voorafgaand aan de zitting bij de rechtbank was door de initiatiefnemer een losse Wnb-vergunning aangevraagd. Daardoor was, aldus de ABRvS, niet langer sprake van een situatie waarbij de vvgb-natuur zou moeten aanhaken bij het besluit tot verlening van de omgevingsvergunning. De rechtbank had daarom, aldus de ABRvS, in de uitspraak moeten afwegen of de rechtsgevolgen van de vernietigde omgevingsvergunning in stand konden blijven. De uitspraak vormt aldus een variant op een situatie waarover de ABRvS zich eerder, in maart 2019, uitsprak (ABRvS 13 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:803). In die uitspraak overwoog de ABRVS dat een aanvrager na het indienen van de aanvraag omgevingsvergunning (inclusief natuur-vvgb) de natuurtoestemming hiervan kan loskoppelen, door naderhand een losse natuurvergunning aan te vragen zodat de natuur-vvgb bij het besluit tot verlening de omgevingsvergunning niet meer hoeft te worden gevraagd (en beoordeeld). Onderhavige uitspraak laat zien dat een eventueel gebrek in een aanvraag om omgevingsvergunning (door het niet laten aanhaken van de vvgb-natuur) ook nog kan worden hersteld door alsnog een losse Wnb-toestemming aan te vragen. Dat leidt dan wel tot een gegrond beroep, maar ook tot het in stand laten van de rechtsgevolgen van de omgevingsvergunning en daarmee dus materieel tot een onherroepelijke omgevingsvergunning.
10. Volledigheidshalve wijs ik ten slotte in dit kader nog op de uitspraak van de Rechtbank Overijssel d.d. 10 november 2020 (ECLI:NL:RBOVE:2020:3741), over een situatie waarin (pas) voorafgaand aan de beslissing op bezwaar een losse natuurtoestemming was aangevraagd. Dit was voor de rechtbank voldoende om te concluderen dat een eventueel gebrek bij het primaire besluit tot verlening van de omgevingsvergunning (zonder vvgb-natuur) was hersteld. Een pragmatische oplossing – ware het niet dat hiermee wel een situatie is ontstaan dat, vanwege de onjuiste aanname dat bij indienen van de aanvraag om omgevingsvergunning geen vvgb-natuur nodig was, niet de voorbereidingsprocedure van afd. 3.4 Awb is gevolgd. Terwijl dat m.i. strikt genomen wel had gemoeten. Het is maar goed dat deze procedurele discussies verleden tijd zijn zodra de Omgevingswet in werking is getreden!
