Lucht boven Natura 2000-gebied onderdeel van het gebied?

Marieke scheef een noot bij Rb. Den Haag 7 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:2665 in M en R 2018/86. 

1.
Besluiten waarmee de toegang tot een Natura 2000-gebied wordt beperkt, worden niet vaak genomen en er wordt ook niet vaak tegen geprocedeerd. Alleen dat is al een goede reden voor een noot. Van belang is verder of de rechter onder de Wet natuurbescherming (“Wnb”) een andere toetsingsmaatstaf hanteert dan onder diens voorganger, de Nbw 1998. In deze noot besteed ik daaraan aandacht, nadat ik – uiteraard – inga op het Toegangsbeperkingsbesluit zelf.

2.
Het oorspronkelijke Toegangsbeperkingsbesluit is genomen onder de Nbw 1998. De beslissing op bezwaar werd genomen toen de Wnb inmiddels inwerking was getreden. Op grond van het overgangsrecht bij de Wnb, opgenomen in art. 9.10, lid 2, is daardoor de Wnb van toepassing op de beslissing op bezwaar. Krachtens art. 2.5, lid 1 Wnb kan de toegang tot een Natura 2000-gebied beperkt of verboden worden ‘indien dat nodig is gelet op de instandhoudingsdoelstellingen voor dat gebied’. Op grond van art. 20 Nbw 1998 was de formulering iets anders; toen kon de toegang tot een Natura 2000-gebied worden beperkt ‘voorzover dit noodzakelijk is voor de bescherming van natuurwaarden’. Opvallend is ten eerste dat onder de Wnb de toegang ook kan worden verboden. Ten tweede valt op dat de in de Nbw gehanteerde term ‘noodzakelijk’ in de Wnb is vervangen door ‘nodig’. Ik kom, als gezegd, hier nog op terug.

3.
De toegangsbeperkingsbesluiten die in deze procedure centraal stonden, hebben betrekking op de Natura 2000-gebieden Haringvliet, Oosterschelde, Grevelingen, Hollands Diep, Westerschelde & Saeftinge en Veerse Meer. In de diverse toegangsbeperkingsbesluiten (te vinden via https://vergunningenbank.overheid.nl/tag/recreatie) zijn meerdere activiteiten verboden. Relevant voor deze noot betreft slechts het verbod op burgerluchtvaart (exclusief drones en zweefvliegtuigen) vliegend op 1.000 voet of lager, behoudens een operationele noodzaak, in de relevante Natura 2000-gebieden, alsmede het verbod tot toegang in diverse delen van deze Natura 2000-gebieden (behoudens enkele uitzonderingen). Dit laatste verbod geldt ook voor drones. Na wat discussie over de ontvankelijkheid van de diverse partijen, gaat de rechtbank inhoudelijk in op de bezwaren van de twee overblijvende partijen die door de rechtbank als belanghebbende worden aangemerkt, en die, kort samengevat, de belangen behartigen van diverse participanten in de luchtvaart (piloten, deelnemers aan de sportieve en recreatieve luchtvaart) behartigen.

4.
Een eerste discussiepunt gaat over de vraag of de belangen van de sector van de kleine en de recreatieve luchtvaart wel bij de voorbereiding van het besluit zijn betrokken. Dat is het geval, aldus de rechtbank, want met de beslissing op bezwaar zijn de voorschriften – enigszins – aangepast naar aanleiding van de standpunten van de twee belanghebbenden. Dit heeft ertoe geleid dat het toegangsverbod niet geldt voor zweefvliegtuigen en dat lager dan 1.000 voet mag worden gevlogen als er een operationele noodzaak bestaat. En daarmee is voor de rechtbank de kous af, ook omdat de twee partijen geen nieuwe inhoudelijke argumenten lijken aan te voeren. Voor degenen die zich in de praktijk vooral met de toetsing van plannen en projecten bezighouden, is het wellicht opmerkelijk dat de rechtbank überhaupt aandacht besteed aan een argument dat niets te maken heeft met de bescherming van Natura 2000-gebieden. Bij het verlenen van toestemming voor plannen en projecten zijn immers alleen de effecten op het Natura 2000-gebied relevant en kunnen (bedrijfs)economische belangen alleen een rol spelen bij de algemene afweging naar de wenselijkheid van een bepaalde activiteit als vaststaat dat het project vergunbaar is gelet op de effecten op het relevante Natura 2000-gebied. Een toegangsbeperkingsbesluit – net als een besluit tot vaststelling van een beheerplan (art. 2.3 Wnb) – wordt in de Wnb gezien als een vorm van een instandhoudings- of een passende maatregel. Maatregelen die Nederland, ter uitvoering van art. 6, lid 1 en lid 2, Habitatrichtlijn dient te nemen om, kort gezegd, er voor zorg te dragen dat het Natura 2000-gebied uiteindelijk in een goede staat van instandhouding komt en om verslechtering en significante verstoring te voorkomen. Bij de vraag welke maatregelen getroffen dienen te worden hebben lidstaten, anders dan bij de toetsing naar de effecten van plannen en projecten, een zekere beoordelingsvrijheid. En het is dan ook in het licht van deze beoordelingsvrijheid dat de belangen van de twee partijen bij de beslissing op bezwaar konden worden betrokken – zonder verder positief resultaat dus in deze procedure.

5.
Een interessante stelling is verder dat een toegangsbeperkingsbesluit geen betrekking mag hebben op het luchtruim boven een Natura 2000-gebied, omdat de Wnb slechts de bevoegdheid geeft om de toegang tot een Natura 2000-gebied te beperken. De gedachte achter deze stelling is dat het luchtruim boven een Natura 2000-gebied geen deel uitmaakt van het Natura 2000-gebied zelf, mede omdat de aanwijzingsbesluiten niet verticaal zijn begrensd en omdat bij de aanwijzing van Natura 2000-gebieden bewust is afgezien van het opnemen van generieke normen over vlieghoogten boven Natura 2000- gebieden. Deze creatieve stelling – die ik overigens niet zonder meer onnavolgbaar vind – wordt echter door de rechtbank niet gevolgd.

6.
De redenering die de rechtbank hiervoor hanteert overtuigt mij overigens niet. De argumenten op basis waarvan de rechtbank tot de conclusie komt dat de lucht boven een Natura 2000-gebied deel uitmaakt van het gebied zelf zijn: (i) dat in de aanwijzingsbesluiten geen verticale begrenzing is opgenomen; (ii) dat in de aanwijzingsbesluiten is opgenomen dat gewaarborgd moet zijn dat vliegbewegingen in de omgeving het Natura 2000-gebied niet aantasten, maar dat het niet zinvol werd geacht om hiervoor generieke normen in de aanwijzingsbesluiten op te nemen; doch (iii) de effectbeoordeling beter per geval zou moeten plaatsvinden. Hieruit leidt de rechtbank af dat in de aanwijzingsbesluiten uitgegaan is van de bevoegdheid tot beperking van de toegang tot het luchtruim. Ik lees dat echter niet in de argumenten die de rechtbank relevant acht. Ik vind de redenering ook verder opmerkelijk, want aanwijzingsbesluiten kennen in het algemeen – voor zover ik deze ken – geen generieke normen voor de toelaatbaarheid van concrete activiteiten maar alleen instandhoudingsdoelstellingen. Het argument dat de effectbeoordeling per geval zou moeten plaatsvinden, en dat hieruit kan worden afgeleid dat er een bevoegdheid bestaat tot het beperken van het luchtruim via art. 2.5, lid 1, Wnb, gaat echter op voor iedere activiteit in of rondom een Natura 2000-gebied. Ook dit is m.i. geen relevant criterium voor de vraag of het luchtruim boven een Natura 2000-gebied deel uitmaakt van het gebied.

7.
Verder is het niet op het eerste gezicht logisch en/of noodzakelijk voor de adequate bescherming van een Natura 2000- gebied of de lucht boven het gebied deel uitmaakt van dit gebied of niet. Voor de bescherming van de vogels waarvoor het relevante Natura 2000-gebied instandhoudingsdoelstellingen kent, lijkt het op het eerste gezicht logisch dat de lucht boven het Natura 2000-gebied – waardoor zij vliegen – deel uitmaakt van het gebied. Maar bij nader inzien, vind ik dat toch eigenlijk niet zo vanzelfsprekend. Immers, vogels die een directe relatie hebben met een Natura 2000-gebied dat een instandhoudingsdoel kent voor de betreffende vogelsoort, zijn ook beschermd als zij zich buiten het Natura 2000-gebied bevinden, via het beginsel van externe werking van de bescherming van Natura 2000-gebieden. Denk aan de vogels die buiten het Natura 2000-gebied foerageren of broeden, maar waarvan kan worden vastgesteld dat zij ‘horen’ bij het Natura 2000-gebied in de directe omgeving. Een activiteit met significant negatieve effecten op deze vogels is ook vergunningplichtig op grond van hoofdstuk 2 Wnb. Voor deze vogelsoorten wordt ook niet noodzakelijk, laat staan redelijk, gevonden om de begrenzing van het Natura 2000-gebied uit te breiden. Waarom zou dit anders zijn voor de lucht boven een Natura 2000-gebied? Voor de bescherming van de soorten is dit, zoals toegelicht, immers niet noodzakelijk.

8.
Overigens leiden deze observaties niet tot de situatie dat het vliegverkeer (en het gebruik van drones) boven een Natura 2000-gebied niet beperkt kan worden. Immers, op grond van art. 2.4, lid 3, Wnb kunnen bij provinciale verordening handelingen worden aangewezen die niet zijn toegestaan, indien dat, gelet op de instandhoudingsdoelstellingen van een Natura 2000-gebied, nodig is. Het criterium is hier dus hetzelfde als bij art. 2.5, lid 1, Wnb. De bevoegdheid ligt dan echter – anders dan in dit geval – niet bij de Minister van LNV, en dat maakt het dus wel weer van doorslaggevend belang of de lucht boven het Natura 2000-gebied deel uitmaakt van het gebied zelf, of dat de lucht via de externe werking van de bescherming van Natura 2000-gebied beschermd is.

9.
Nadat de rechtbank vervolgens vaststelt dat het toegangsbeperkingsbesluit de Wet luchtvaart niet doorkruiste noch met luchtvaartregelgeving in strijd is – welke delen van de uitspraak ik in deze noot, omwille van de omvang van de noot, niet zal bespreken – komt de rechtbank toe aan de vraag of het besluit nodig was. Aangevoerd werd dat er geen ‘noodzaak’ bestond voor het besluit, omdat, samengevat, het vliegverkeer dat nu niet meer zou kunnen plaatsvinden, in relevante ecologische rapportages niet was aangemerkt als gebruik met mogelijk significant negatieve effecten. Verweerder reageerde hier echter door te stellen, onder verwijzing naar ecologisch onderzoek, dat, wederom samengevat, is gebleken dat vliegtuigen een groot verstorend effect op vogels kunnen hebben. Dat de rechtbank verweerder volgt, is ten principale het gevolg van de uitleg die de rechtbank geeft aan het criterium ‘nodig’ in art. 2.5, lid 1, Wnb. Dit criterium betekent, aldus de rechtbank, dat niet is vereist dat alleen een activiteit met significant negatieve gevolgen voor een Natura 2000-gebied kan worden verboden. Activiteiten waarvan uit de beoordeling van deskundigen blijkt dat schadelijke gevolgen op de instandhoudingsdoelstellingen van de Natura 2000-gebieden onzeker zijn, maar niet kunnen worden uitgesloten, kunnen bij de besluitvorming worden betrokken. Ook moet acht geslagen worden op het voorzorgsbeginsel. Verder heeft verweerder, aldus de rechtbank, beoordelingsvrijheid bij de vraag in hoeverre de toegang tot een gebied behoort te worden beperkt of verboden. De uitleg van het criterium ‘nodig’ komt overeen met de wijze waarop de ABRvS, onder de Nbw 1998, het criterium ‘noodzakelijk’ interpreteerde. Zie bijvoorbeeld ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4676 en ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3548. Dat betekent dat – volgens de rechtbank ten minste – er geen wijziging in deze jurisprudentie komt onder de Wnb. Ik zou geneigd zijn om te zeggen dat ‘noodzakelijk’ net iets verder gaat dan ‘nodig’, waardoor het best nog wel eens zo zou kunnen zijn dat de toetsingsmaatstaf die de ABRvS onder de Nbw 1998 hanteerde voor toegangsbeperkingsbesluiten, onder de Wnb nog minder stringent is.

10.
Betekent deze uitleg van het begrip ‘nodig’ dan dat tegenstanders van een toegangsbeperkingsbesluit met lege handen staan? Nee, dat is m.i. niet het geval – ze zullen alleen wel van heel goede huize moeten komen, gelet op de ruimte die de rechtbank (en eerder ook de ABRvS) aan het bevoegd gezag geeft ter onderbouwing van een toegangsbeperkingsbesluit. De aangehaalde uitspraken van de ABRvS laten zien dat er kansen op vernietiging zijn. Feitelijk zal dan met name moeten worden aangetoond dat de handelingen die met het toegangsbeperkingsbesluit worden verboden, niet kunnen leiden tot schadelijke gevolgen c.q. significant negatieve effecten voor een Natura 2000-gebied. En dat is op zich dan ook weer niet zo heel vreemd, want alleen dergelijke handelingen zijn op grond van de Wnb niet onderworpen aan een vergunningplicht. Het gevolg is echter wel dat de (bewijs)last voor de vraag of een bepaalde handeling in de nabijheid van een Natura 2000- gebied mag worden verricht, ligt bij degene die deze handeling verricht of wil verrichten. Maar dat is sowieso feitelijk al het geval onder de Wnb, met of zonder toegangsbeperkingsbesluit.