Het dubbele toetsingsmoment van de Wnb; bij vaststelling plan én uitvoering concrete activiteit.
Marieke Kaajan schreef een annotatie bij Rb. Noord-Holland 25 maart 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:2186 in M en R 2020/59.
1.
In de praktijk wordt met enige regelmaat de vraag gesteld waarom bij een omgevingsvergunning aan de hand van de Wet natuurbescherming (“Wnb”) moet worden nagegaan of er significante effecten op een Natura 2000-gebied kunnen optreden; dit is toch al bij een bestemmingsplan getoetst op basis waarvan de omgevingsvergunning vervolgens wordt verleend? Dat, ook als een bestemmingsplan al getoetst is aan de Wnb, nog bij een omgevingsvergunning moet worden nagegaan of het voorgenomen project op grond van de Wnb vergunningplichtig is, vloeit direct voort uit het feit dat art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn een toetsing vereist bij zowel plannen als projecten. Dat is ook logisch. Tussen vaststelling van een bestemmingsplan en het moment waarop de concrete activiteit wordt uitgevoerd, kan immers behoorlijk wat tijd zitten. Verder zal bij de uitvoering van een concrete activiteit meer in detail duidelijk zijn welke effecten op Natura 2000-gebieden kunnen worden veroorzaakt. Ten slotte is er een verschil in de referentiesituatie ten opzichte waarvan het effect van een plan of project moet worden beoordeeld. Voor een bestemmingsplan moet het effect worden bepaald ten opzichte van de planologisch legale en feitelijke aanwezige situatie ten tijde van de vaststelling van het plan (zie o.a. ABRvS 4 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:684), ook als die referentiesituatie nooit onder de Wnb is beoordeeld. Voor een project moet het effect op zichzelf worden bepaald; als in deze beoordeling gebruik wordt gemaakt van een al bestaand effect (bijvoorbeeld om het projecteffect te salderen), dan kan dit alleen als voor dit bestaande effect een natuurtoestemming is verkregen of als kan worden vastgesteld dat dit bestaande effect al mocht worden veroorzaakt op het moment dat het gebiedsbeschermingsregime van de HRL van kracht werd (en het effect nadien niet via een wijziging in regelgeving of vergunning is beperkt).
2.
Er bestaan dus, kort en goed, diverse praktische en juridische redenen waarom bij een omgevingsvergunning moet worden nagegaan of een toetsing onder de Wnb geboden is, ook als deze toetsing bij vaststelling van een bestemmingsplan al is gedaan. Mede om die reden bevat de Wabo een (procedurele) koppeling tussen een aanvraag om omgevingsvergunning en de Wnb. Door deze koppeling, in art. 2.1, lid 1, onder i, Wabo in combinatie met art. 2.2aa Bor, is verzekerd dat een omgevingsvergunning voor een activiteit die onder de Wnb vergunningplichtig is, alleen kan worden verleend als (i) de losse Wnb-vergunning is aangevraagd voordat de omgevingsvergunning is aangevraagd of (ii) de Wnb-toetsing wordt geïntegreerd in de omgevingsvergunning, via een verklaring van geen bedenkingen die door Gedeputeerde Staten wordt verleend. Voor de goede orde wijs ik er hier nog op dat zich ook de situatie kan voordoen dat voor het bestemmingsplan een passende beoordeling is verricht, en dat deze passende beoordeling nog bruikbaar is op het moment dat een omgevingsvergunning voor het concrete project wordt aangevraagd. In dat geval ontstaat er wel een vergunningplicht op grond van de Wnb, maar hoeft er mogelijkerwijs geen nieuwe passende beoordeling voor het concrete project te worden uitgevoerd. Dit volgt uit art. 2.8, lid 2, Wnb. In dat geval is de ecologische beoordeling voor het plan dus bruikbaar bij de Wnb-vergunning die voor het concrete project nodig is; dan bestaat er praktisch bezien dus wel een zekere relatie tussen de beoordeling die voor het plan is verricht en de beoordeling voor een concreet project.
3.
Uit deze uitspraak op een beroep tegen een omgevingsvergunning blijkt dat realisatie van het Wabo-vergunningplichtige project niet zal leiden tot een toename van stikstofdepositie op stikstofgevoelige overbelaste Natura 2000-gebieden. Althans: die conclusie is getrokken bij vaststelling van het bestemmingsplan dat de basis biedt voor het verlenen van de omgevingsvergunning. Ik ga er daarbij voor het gemak van uit dat uitvoering van de omgevingsvergunning blijft binnen de randvoorwaarden die bij de ecologische (voor)toets voor het bestemmingsplan zijn gehanteerd; dit blijkt overigens niet duidelijk uit de uitspraak. De rechtbank had daarom eenvoudigweg kunnen volstaan met de conclusie dat er geen aanleiding bestaat om aan GS een vvgb op grond van de Wnb te vragen omdat significant negatieve effecten op Natura 2000-gebieden kennelijk op voorhand uitgesloten kunnen worden. In zo’n situatie bestaat er op grond van de Wnb (art. 2.7, lid 2, Wnb) geen vergunningplicht en bestaat er dus ook geen verplichting om, in het kader van een omgevingsvergunning, een vvgb natuur aan GS te vragen.
4.
De rechtbank overweegt echter dat het limitatief-imperatief stelsel van art. 2.10 Wabo eraan in de weg staat om bij de verlening van een omgevingsvergunning voor bouwen ook de eventuele gevolgen voor een Natura 2000-gebied in de beoordeling te betrekken, ‘nu bij de vaststelling van het bestemmingsplan met de gevolgen voor het Natura 2000-gebied rekening is gehouden’. Dat is – zoals moge blijken uit het voorgaande – om twee redenen niet juist. Ten eerste bestaat er een wettelijke, procedurele, koppeling tussen een omgevingsvergunning en een toestemming onder de Wnb; ten tweede kent de Wnb een dubbel toetsingsmoment: zowel bij het plan, als bij uitvoering van een concrete activiteit. Het is dan ook verwarrend dat de rechtbank deze overweging in de uitspraak heeft opgenomen, te meer nu op basis van inhoudelijke argumenten simpelweg had kunnen worden geconcludeerd dat een toetsing aan de Wnb niet aan de orde was. Het is mijns inziens daarom ook goed dat de (procedurele) koppeling tussen de Wabo-omgevingsvergunning en de Wnb-vergunning met het in werking treden van de Omgevingswet zal komen vervallen – het wachten is alleen nog even op het moment van inwerkingtreding van de Omgevingswet.
