Eisen passende beoordeling voor een programma (PAS).

Marieke schreef een noot onder ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603 in M en R 2019/68

1.
Iets meer dan twee jaar nadat de ABRvS prejudiciële vragen stelde aan het Hof van Justitie EU (HvJ) over de houdbaarheid
van het Programma Aanpak Stikstof (“PAS”) in het licht van de Habitatrichtlijn (ABRvS 17 mei 2017,
ECLI:NL:RVS:2017:1259 en 1260), en iets meer dan een half jaar nadat het HvJ duidelijk maakte dat de passende
beoordeling van zo’n programma aan dezelfde eisen moet voldoen als een individuele beoordeling (HvJ EU 7 november
2018, ECLI:EU:C:2018:882), velt de ABRvS nu het – voorlopige of definitieve? – oordeel over de passende beoordeling van
het PAS. De passende beoordeling voldoet, aldus de ABRvS, niet aan de eisen die het HvJ hiervoor heeft geformuleerd,
met als consequentie dat het PAS – bij gebrek aan een toereikende passende beoordeling – niet kan worden gehanteerd als
onderbouwing voor het toestaan van activiteiten die leiden tot een toename van stikstofdepositie. De kern van de redenering
komt erop neer dat de ABRvS stelt dat in de passende beoordeling op onjuiste wijze de voordelen van allerhande
maatregelen mee zijn genomen bij het bepalen van de omvang van de (depositie)ruimte voor nieuwe ontwikkelingen. Een
uitkomst die niet onverwacht is, maar die – nu deze zo duidelijk op papier staat – wel duidelijk maakt hoe ingewikkeld en
stringent het systeem van art. 6 Habitatrichtlijn is en hoe lastig het is om toestemming te verlenen in een overbelaste
situatie.

2.
De uitspraak is lang, maar zeer goed leesbaar. Voor een goed begrip van de uitspraak en de redenering van de ABRvS is
het van belang om alle stappen van de redenering in deze noot de revue te laten passeren. Dat rechtvaardigt dan ook een
lange annotatie. Vooraf benadruk ik echter dat de uitspraak van de ABRvS – in juridische zin in ieder geval – niet het einde
betekent van een programmatische aanpak onder de Habitatrichtlijn. De ABRvS heeft immers slechts, zoals gebruikelijk is
bij alle besluiten waarmee toestemming wordt verleend voor een activiteit waarvan significant negatieve effecten op een
Natura 2000-gebied niet op voorhand kunnen worden uitgesloten, beoordeeld of de gevolgen van deze activiteit voldoende
passend zijn beoordeeld en of met recht is vastgesteld dat verzekerd is dat geen aantasting van de natuurlijke kenmerken
van de betrokken Natura 2000-gebieden plaats kan vinden.

3.
De ABRvS gaat in de uitspraak in op (1) de systematiek van toestemmingsverlening op basis van een programma; (2)
verschillende soorten maatregelen in de zin van de Habitatrichtlijn en hun verschillende rol om vervolgens; (3) de PAS-maatregelen
te duiden. Daarna (4) bespreekt de ABRvS wanneer de verwachte voordelen van deze maatregelen vaststaan,
waarmee duidelijk is wanneer de verschillende maatregelen meegenomen kunnen worden in een passende beoordeling,
om vervolgens; na (5) een conclusie over de passende beoordeling; (6) in te gaan op de gevolgen van deze conclusie voor
toestemmingen die gebaseerd zijn op het PAS. Deze noot houdt dezelfde indeling aan. Aan het einde van de noot is nog
ruimte voor een (korte) blik op de toekomst (7).

Systematiek van toestemmingsverlening op basis van een programma

4.
Voor wat betreft de vraag of de Habitatrichtlijn in de weg staat aan een programma als het PAS volgt de ABRvS –
logischerwijs, want het gaat hier simpelweg om de uitleg van de Habitatrichtlijn – eenvoudigweg het PAS-arrest. De ABRvS
stelt dan ook slechts vast dat het HvJ een programmatische aanpak zoals het PAS aanvaardt en wellicht ook beter acht
voor een cumulatieve beoordeling van stikstofeffecten. Het is daarom ook toegestaan om op basis van een programma een
vergunning voor projecten te verlenen op basis van een toereikende passende beoordeling die in een eerder stadium is
uitgevoerd. Ook kan het programma op zichzelf de basis vormen voor het vergunningvrij zijn van projecten die een
bepaalde drempel- of grenswaarde voor stikstofdepositie niet overschrijden. De uitspraak van de ABRvS inzake het weiden
en bemesten (ECLI:NL:RVS:2019:1604), waarvan de noot in een volgende aflevering van M en R zal verschijnen, laat
daarbij echter wel zien dat het vergunningvrij maken van categorieën van activiteiten niet gebaseerd kan worden op de
passende beoordeling die aan het PAS ten grondslag lag.

5.
Met het PAS-arrest werd al duidelijk dat een programma als het PAS alleen kan worden aanvaard wanneer na ‘een
grondige en volledige toetsing van de wetenschappelijke deugdelijkheid van de passende beoordeling kan worden
gegarandeerd dat er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat geen van de plannen of projecten
schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied’. Daartoe mag de passende
beoordeling geen leemten vertonen en moet deze ‘volledige, nauwkeurige en definitieve constateringen en conclusies’
bevatten die elke redelijke wetenschappelijke twijfel over de gevolgen van de plannen of projecten voor het betrokken
gebied wegnemen. De eisen voor een passende beoordeling voor een programma zijn daardoor gelijk aan de eisen voor
een passende beoordeling voor een programma. Deze uitspraak overstijgt daarmee het stikstofdossier en is van belang
voor iedere passende beoordeling die op grond van de Wnb wordt verricht.

6.
De wijze van toetsing die nu blijkt uit de uitspraak, is strenger dan de toetsing die de ABRvS voorheen verrichtte. Dat is
echter niet het gevolg van de algemene toetsingscriteria die het HvJ heeft geformuleerd, maar vooral van de wijze waarop
met name instandhoudings- en passende maatregelen en de positieve gevolgen van deze maatregelen in de passende
beoordeling meegenomen kunnen worden. Dat zal hierna nog blijken.

Verschillende soorten maatregelen Habitatrichtlijn en hun rol

7.
De Habitatrichtlijn kent instandhoudings- (lid 1), passende of preventieve (lid 2) en beschermingsmaatregelen (lid 3) terwijl
de PAS-maatregelen zijn onder te verdelen in bron- en herstelmaatregelen en autonome ontwikkelingen. Om goed te
kunnen bepalen op welke wijze de positieve gevolgen van de PAS-maatregelen in de passende beoordeling van het PAS
kunnen worden meegenomen bij het bepalen van de omvang van uit te geven depositieruimte, gaat de ABRvS eerst in het
algemeen in op de rol van de diverse (Habitatrichtlijn)maatregelen in een passende beoordeling om vervolgens de dan
ontwikkelde systematiek toe te passen op de PAS-maatregelen. Dit leidt tot de volgende conclusies:
(i) Positieve gevolgen van instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen die op grond van art. 6, lid 1 en
2, HRL nodig zijn, kunnen geen rol spelen bij de beoordeling of met het treffen van maatregelen eventuele
schadelijke gevolgen van een plan of project kunnen worden getroffen of verminderd. De positieve gevolgen van
deze maatregelen mogen dus niet ‘als wisselgeld worden ingezet’ ter mitigatie van deze schadelijke gevolgen
van een plan of project. Dat betekent echter niet dat deze positieve gevolgen geen enkele relevantie hebben
voor een passende beoordeling. Deze maatregelen bepalen immers mede de staat van instandhouding van de
betrokken Natura 2000-gebieden en maken daardoor deel uit van de autonome situatie. Daarvoor is wel vereist
dat de verwachte voordelen van deze maatregelen vaststaan tijdens de passende beoordeling.
(ii) Positieve gevolgen van autonome ontwikkelingen kunnen eveneens alleen een rol spelen bij het bepalen van de
staat van instandhouding van een Natura 2000-gebied en kunnen daarom eveneens pas in de passende
beoordeling worden meegenomen als de verwachte voordelen van deze ontwikkelingen vaststaan. De autonome
ontwikkelingen kunnen niet worden ingezet ter mitigatie van negatieve gevolgen van plannen of projecten
waarvoor via een passende beoordeling toestemming wordt verleend.
(iii) Beschermingsmaatregelen kunnen wel worden ingezet ter mitigatie van negatieve gevolgen van een plan of
project. Inherent aan de kwalificatie ‘beschermingsmaatregel’ is immers dat het gaat om een maatregel waarmee
wordt beoogd de eventuele schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit een plan of project voortvloeien te
voorkomen of te verminderen, met als doel ervoor te zorgen dat het plan of project de natuurlijke kenmerken van
een Natura 2000-gebied niet aantast. Zou de beoogde maatregel dit doel niet hebben, dan zou geen sprake zijn
van een beschermingsmaatregel maar van een compenserende maatregel, als onderdeel van een ADC-toets.
Maar ook van een beschermingsmaatregel dienen de verwachte voordelen vast te staan ten tijde van de
passende beoordeling.

8.
Uit dit overzicht volgt dat verschillende (Habitatrichtlijn)maatregelen – en autonome ontwikkelingen – een eigen rol hebben
in de passende beoordeling. Deze rol is niet onderkend in de passende beoordeling van het PAS. Bij die passende
beoordeling is rekening gehouden met getroffen en nog te treffen herstelmaatregelen en met een daling van
stikstofdepositie door PAS-bronmaatregelen en met de autonome ontwikkeling (te weten een autonome daling van
stikstofdepositie); de positieve gevolgen van deze maatregelen zijn daarbij ingezet voor nieuwe ontwikkelingen. Deze
maatregelen zijn echter ten minste voor een deel te kwalificeren als instandhoudings- en passende maatregelen. Dat
betekent dus dat de passende beoordeling van het PAS op dit punt in ieder geval niet voldoet.
Duiding PAS-maatregelen

9.
Een duiding van de PAS-maatregelen acht de ABRvS van belang om te kunnen bepalen of het voordeel van deze
maatregel direct (ontwikkelings)ruimte kan creëren voor nieuwe ontwikkelingen of slecht indirect aan nieuwe ontwikkelingen
kan bijdragen. Een direct voordeel kan immers behaald worden met een PAS-maatregel die een beschermingsmaatregel
betreft; een PAS-maatregel die een instandhoudings- of passende maatregel is, kan alleen via een verbetering van de staat
van instandhouding van een Natura 2000-gebied, en dus indirect, mogelijk ruimte creëren voor nieuwe ontwikkelingen. Om
de PAS-maatregelen goed te kunnen duiden, beschrijft de ABRvS eerst gedetailleerd wat onder een instandhoudings- dan
wel passende maatregel kan worden verstaan. Dit leidt tot de volgende conclusies:
(i) Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen maatregelen die gericht zijn op het behoud en het voorkomen
van verslechteringen en verstoringen die significante effecten kunnen hebben en maatregelen die gericht zijn op
het realiseren van herstel- en verbeterdoelstellingen.
(ii) Het minimale beschermingsniveau waartoe de HRL verplicht is het behoud van natuurwaarden. Dat betekent dat
maatregelen die nodig zijn voor het behoud van de staat van instandhouding of het voorkomen van
verslechtering en significante verstoring niet kunnen worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of
negatieve gevolgen van een plan of project kunnen worden voorkomen of verminderd. Deze maatregelen
kwalificeren als instandhoudings- of passende maatregel.
(iii) Wanneer het basisdoel van de HRL – te weten behoud van een Natura 2000-gebied – is gewaarborgd, dan kan
het positieve gevolg van een maatregel die op zichzelf als instandhoudings- of passende maatregel kwalificeert,
wel worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of negatieve gevolgen van een plan of project kunnen
worden voorkomen of verminderd. Voorwaarde is dan wel dat de verplichting tot het treffen van de maatregel is
verbonden aan of voortvloeit uit het besluit tot vaststelling van een plan of programma, of het
toestemmingsbesluit van een project. De maatregel kwalificeert in dat geval als een beschermingsmaatregel.
(iv) Voor habitattypen en soorten die zich niet in een gunstige staat van instandhouding bevinden, is behoud van de
staat van instandhouding logischerwijs onvoldoende. Er moeten dan ook maatregelen worden getroffen die
gericht zijn op herstel van de gunstige staat van instandhouding. Het gaat dan om habitattypen en soorten
waarvoor een verbeter- of uitbreidingsdoelstelling geldt. Omdat de HRL geen termijn kent waarbinnen de
gunstige staat van instandhouding moet worden behaald, kan een maatregel waarmee de gunstige staat van
instandhouding wordt hersteld op twee manieren worden geduid. Het kan een instandhoudings- óf een
beschermingsmaatregel zijn. Er is sprake van een beschermingsmaatregel als, kort gezegd, wordt voldaan aan
de criteria voor kwalificatie als beschermingsmaatregel (zie hiervoor onder (iii)) én verzekerd is dat het realiseren
van de herstel- of verbeterdoelstelling mogelijk blijft. In alle andere gevallen is sprake van een
instandhoudingsmaatregel.

10
Dit alles leidt tot een mooi schema dat de ABRvS presenteert onder r.ov. 13.8. Op papier wordt hiermee een overzichtelijk
geheel gecreëerd. Maar ik betwijfel of het in de praktijk ook zo eenvoudig zal zijn om aan de hand van dit schema vast te
stellen op welke wijze een in een passende beoordeling beschreven maatregel moet worden gekwalificeerd. Dat geldt in het
bijzonder voor maatregelen die als het ware van kleur kunnen verschieten: de herstel-/verbeterinstandhoudingsmaatregelen
c.q. de herstel-/verbeter-beschermingsmaatregelen. Het zal niet eenvoudig zijn om in de
praktijk vast te stellen dat er na het treffen van deze maatregelen nog voldoende ruimte blijft voor het nemen van andere
maatregelen die gericht zijn op verbetering of herstel, zeker in een al overbelaste situatie. Ik vraag me dan ook af of herstel-
/verbeter-beschermingsmaatregelen in de praktijk wel kunnen bestaan.

11.
In dit kader is van belang dat de ABRvS constateert dat de kritische depositiewaarde niet als absolute grenswaarde geldt
voor het bepalen van de gunstige staat van instandhouding van stikstofgevoelige habitattypen. Ook als de stikstofdepositie
in een gebied nog (steeds) hoger is dan de kritische depositiewaarde van de voor stikstofgevoelige habitattypen en
leefgebieden van soorten in dat Natura 2000-gebied, dan bestaat er, aldus de ABRvS, ruimte om maatregelen die (mede)
gericht zijn op herstel of verbetering aan te duiden als beschermingsmaatregelen. Maar ook hier geldt weer dat het de vraag
is of dit in de praktijk soelaas zal bieden. De mate en de duur van de overschrijding van de kritische depositiewaarde zijn,
aldus de ABRvS, belangrijke indicatoren voor de beoordeling of de daling van de depositie en/of de effecten van
maatregelen al dan niet nodig zijn voor het behoud en het voorkomen van verslechtering van de stikstofgevoelige
natuurwaarden. Voor een gebied waar sprake is van een ongunstige staat van instandhouding en een forse, nog jarenlange
voortdurende overschrijding van de kritische depositiewaarde, zal eerder sprake zijn van maatregelen die als
instandhoudingsmaatregel kwalificeren, dan voor een gebied waar zeker is dat de stikstofbelasting zodanig zal afnemen dat
overschrijding binnen een afzienbare termijn de kritische depositiewaarde nadert. Voor zover bekend horen veel
stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden tot de eerste categorie. Door deze formulering lijkt de ABRvS verder juist wel een
belangrijke waarde te hechten aan de mate waarin de kritische depositiewaarde op korte of lange termijn wordt behaald. Ik
vraag me af hoe dit zich verhoudt met de eerdere rol die de ABRvS toekende aan de kritische depositiewaarde, namelijk als
grens waarboven significant negatieve effecten niet kunnen worden uitgesloten – en niet meer dan dat. Met de huidige
redenering lijkt de ABRvS af te stappen van de mogelijkheid dat ook andere maatregelen – zoals herstel van de
hydrologische situatie zonder verlaging van de achtergrondconcentratie NOx – kunnen bijdragen aan verbetering van de
staat van instandhouding. Als de ABRvS dit inderdaad daadwerkelijk beoogd heeft, is de ecologische onderbouwing voor
die lijn van redenering mager, althans: niet leesbaar in deze uitspraak.

12.
Ten minste een deel van de PAS-bron- en herstelmaatregelen zal kwalificeren als (echte) instandhoudings- en passende
maatregelen. Dat geldt in het bijzonder voor de gebieden waar de maatregelen in de eerste PAS-periode primair zijn gericht
op het voorkomen van verslechtering van natuurwaarden. In dat geval gaat het immers louter om passende maatregelen.
Dat betekent dat de positieve gevolgen van deze maatregelen niet direct kunnen worden ingezet voor de ontwikkeling van
nieuwe activiteiten – hetgeen bij het PAS wel is gebeurd. Ook in zoverre voldoet de passende beoordeling niet.
Wanneer staan de verwachte voordelen van maatregelen vast?

13.
Zoals hiervoor al aan de orde kwam, kunnen instandhouding-, passende en beschermingsmaatregelen alleen in een
passende beoordeling worden meegenomen als de ‘verwachte voordelen vast staan’. En dan – zoals ook hiervoor al is
besproken – alleen op hun eigen manier: instandhoudings- en passende maatregelen als onderdeel van de staat van
instandhouding waartegen het effect van een voorgenomen ontwikkeling moet worden afgezet; beschermingsmaatregelen
ter voorkoming of vermindering van de directe gevolgen van een voorgenomen ontwikkeling. Voor de verschillende
maatregelen werkt de ABRvS uit wanneer de verwachte voordelen zodanig vaststaan dat de maatregel – of de voor deze
maatregel bepaalde wijze – in de passende beoordeling kan worden meegenomen. Dat leidt tot het volgende overzicht:
Instandhoudings- en passende maatregelen
(i) De maatregelen dienen te zijn uitgevoerd op het moment dat de passende beoordeling wordt verricht.
(ii) Ten tijde van de passende beoordeling (a) dient te zijn uitgewerkt hoe de voordelen tot stand zullen worden
gebracht; of (b) dient het niveau van wetenschappelijke kennis het mogelijk te maken dat die voordelen met
zekerheid in kaart worden gebracht of gekwantificeerd.
(iii) (i) en (ii) gelden cumulatief.
Beschermingsmaatregelen
(i) Er dient voldoende zekerheid te zijn dat een maatregel daadwerkelijk zal bijdragen aan het voorkomen van een
aantasting van de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied. Er mag geen redelijke twijfel bestaan dat
het in het geding zijnde plan of project de natuurlijke kenmerken van dat gebied niet zal aantasten.
(ii) De verwachte voordelen van beschermingsmaatregelen staan in de regel niet vast als deze maatregelen ten tijde
van de passende beoordeling nog niet volledig ten uitvoer zijn gelegd en die verwachte voordelen afhankelijk zijn
van een ontwikkeling of reactie in de natuur, het ecologisch systeem of van een diersoort, zoals de aanleg van
nieuwe of de verbetering van bestaande habitattypen, leefgebieden of foerageergebieden. Het is onvoldoende
als in een plan of aan een project een voorwaarde is verbonden dat de daardoor veroorzaakte aantasting van
natuurwaarden pas mag plaatsvinden nadat de maatregelen zijn uitgevoerd of effect hebben gehad.
(iii) Bij (technische) beschermingsmaatregelen die functioneel verbonden zijn aan de uitvoering van het plan of
project, zoals een stilstandvoorziening of geluidscherm, is niet vereist dat deze ten tijde van de passende
beoordeling al volledig ten uitvoer zijn gelegd. De verwachte voordelen van dergelijke beschermingsmaatregelen
kunnen echter alleen in de passende beoordeling worden betrokken als deze vaststaan.
(iv) Ten tijde van de passende beoordeling (a) dient te zijn uitgewerkt hoe de voordelen tot stand zullen worden
gebracht; of (b) dient het niveau van wetenschappelijke kennis het mogelijk te maken dat die voordelen met
zekerheid in kaart worden gebracht of gekwantificeerd.
(v) (ii) en (iv) resp. (iii) en (iv) gelden cumulatief.
Autonome ontwikkelingen
(i) De verwachte voordelen van autonome ontwikkelingen staan in de regel niet vast als deze maatregelen ten tijde
van de passende beoordeling nog niet volledig ten uitvoer zijn gelegd en die verwachte voordelen afhankelijk zijn
van een ontwikkeling of reactie in de natuur, het ecologisch systeem of van een diersoort, zoals de aanleg van
nieuwe of verbetering van bestaande habitattypen, leefgebieden of foerageergebieden. Het is onvoldoende als in
een plan of aan een project een voorwaarde is verbonden dat de daardoor veroorzaakte aantasting van
natuurwaarden pas mag plaatsvinden nadat de autonome ontwikkelingen zijn uitgevoerd of effect hebben gehad.
(ii) Ten tijde van de passende beoordeling (a) dient te zijn uitgewerkt hoe de voordelen tot stand zullen worden
gebracht; of (b) dient het niveau van wetenschappelijke kennis het mogelijk te maken dat die voordelen met
zekerheid in kaart worden gebracht of gekwantificeerd.
(iii) (i) en (ii) gelden cumulatief.

14.
De ABRvS formuleert op basis van jurisprudentie van het HvJ daarnaast nog een aantal algemene randvoorwaarden die
voor alle soorten maatregelen en autonome ontwikkelingen in acht moeten worden genomen, te weten:
(i) Ten tijde van de passende beoordeling moet gegarandeerd zijn dat de maatregelen en autonome ontwikkelingen
resultaat hebben voordat het plan of project negatieve gevolgen zal hebben.
(ii) Een maatregel kan niet in de passende beoordeling worden betrokken als er wetenschappelijke discussie
bestaat over het nut van de maatregel;
(iii) De zekerheid of bepaalde voordelen daadwerkelijk kunnen optreden kan niet afhankelijk worden gesteld van
monitoring.
(iv) Er moet in de passende beoordeling niet alleen worden gekeken naar de te verwachten positieve gevolgen van
de maatregelen en autonome ontwikkelingen, maar ook naar vaststaande of mogelijke nadelige gevolgen van
deze maatregelen.

15.
In dit – op zichzelf – overzichtelijke (beoordelings)schema van de ABRvS valt een aantal punten op. Niet alleen het moment
waarop de betreffende maatregel is uitgevoerd of de autonome ontwikkeling zich heeft voorgedaan, maar ook het effect van
deze maatregel is bepalend voor de vraag of de maatregelen kunnen worden meegenomen in de passende beoordeling.
Dat dit cumulatieve vereisten zijn is logisch: alleen uitgevoerde maatregelen zonder enig zicht op positief effect zijn immers
onvoldoende. Het (beperkte) verschil tussen instandhoudings- en passende maatregelen enerzijds en
beschermingsmaatregelen en autonome ontwikkelingen anderzijds is verder dat instandhoudings- en passende
maatregelen moeten zijn uitgevoerd voordat deze überhaupt in de passende beoordeling kunnen worden meegenomen. Bij
beschermingsmaatregelen en autonome ontwikkelingen laat de ABRvS enige ruimte voor de vraag of deze alleen in de
passende beoordeling kunnen worden meegenomen als deze maatregelen daadwerkelijk zijn uitgevoerd. Hier stelt de
ABRvS immers dat de verwachte voordelen van deze maatregelen en ontwikkelingen ‘in de regel’ nog niet vaststaan indien
deze maatregelen nog niet zijn uitgevoerd. Het zou mij verbazen als de ABRvS hier niet bewust heeft gekozen voor een iets
andere formulering dan bij instandhoudings- en passende maatregelen. Dat is m.i. overigens ook in lijn met jurisprudentie
van het HvJ, in het bijzonder met het arrest van 25 juli 2018 (Sweetman, ECLI:EU:C:2018:593, zie mijn noot onder dit arrest
in M en R 2018/105). Maar dan dient wel wetenschappelijk bezien zeker te zijn dat de maatregelen en ontwikkelingen het
beoogde resultaat zullen hebben.

16.
Ook hier is het echter de vraag of deze juridische ruimte in de praktijk daadwerkelijk ruimte biedt om
beschermingsmaatregelen en autonome ontwikkelingen die ten tijde van de passende beoordeling nog niet zijn uitgevoerd –
maar waarvan de verwachte voordelen wel vaststaan – in de passende beoordeling mee te nemen. Dat deze ruimte erg
beperkt is, is in ieder geval duidelijk. M.i. wordt het de praktijk hierdoor onnodig moeilijk gemaakt. Hoe kunnen deze
maatregelen direct verbonden zijn met een project of plan, als deze maatregelen eerst (‘in de regel’) moeten worden
uitgevoerd voordat deze maatregelen in de passende beoordeling kunnen worden meegenomen? Dat betekent immers dat
de beschermingsmaatregelen moeten worden uitgevoerd op een moment dat het plan of het besluit ten behoeve waarvan
de maatregelen worden uitgevoerd nog niet is vastgesteld c.q. is genomen. En welke (private) ontwikkelaar is bereid om
een maatregel te treffen of (in ieder geval) te financieren als er nog geen zicht bestaat of de ontwikkeling ten gunste
waarvan deze maatregel wordt uitgevoerd, ook daadwerkelijk kan worden gerealiseerd? Ik vind het dan ook lastig te
doorgronden waarom het niet afdoende is om via een voorwaarde in een vergunning of een voorwaardelijke verplichting in
een plan te verzekeren dat eerst de betreffende maatregel dient te worden uitgevoerd (en dat controle op dit punt
plaatsvindt), de ‘verwachte voordelen van deze maatregelen vaststaan’ en dat daarna het plan of het project kan worden
gerealiseerd. Ook daarmee zou m.i. voldoende invulling kunnen worden gegeven aan het voorzorgsbeginsel dat aan de
Habitatrichtlijn ten grondslag ligt.

Toepassing systematiek op het PAS

17.
Aan de hand van de door de ABRvS geformuleerde aandachtspunten en toetsingscriteria stelt de ABRvS vast dat de
passende beoordeling van het PAS niet voldoet. De feiten op basis waarvan de ABRvS tot deze conclusie komt, zijn in
detail niet erg relevant. Kort en goed komt het erop neer dat in het PAS maatregelen zijn meegenomen die (i) nog niet
waren uitgevoerd ten tijde van de passende beoordeling, terwijl de betreffende maatregel als instandhouding- of passende
maatregel kwalificeert; (ii) die nog niet waren afgesproken of van kracht waren ten tijde van de passende beoordeling – en
dus op die wijze geenszins verzekerd waren; (iii) die wel waren uitgevoerd maar waarvan de verwachte voordelen
geenszins vast stonden dan wel; (iv) waarvan weliswaar de verwachte effecten met de vereiste zekerheid op
hexagoonniveau mogelijk in kaart kunnen worden gebracht of gekwantificeerd, maar waarbij ten onrechte geen rekening is
gehouden met eventuele tegenvallende omstandigheden en de mate van handhaving van de betreffende regelgeving (bijv.
ten aanzien van mestmaatregelen). Ook acht de ABRvS het niet aannemelijk dat de verwachte voordelen van de autonome
daling van NOx-emissies door vaststaand beleid met de vereiste zekerheid op hexagoonniveau in kaart kunnen worden
gebracht of gekwantificeerd. Dit komt onder andere doordat de plaats waar en het tempo waarin de emissiedaling door deze
maatregelen (o.a. emissiearme taxi’s, dieselaccijns, belastingmaatregelen voor oldtimers) zich zal manifesteren, afhankelijk
is van de keuzes die individuele consumenten en bedrijven maken om al dan niet gebruik te maken van de regelingen.

18.
En daarmee valt het doek voor de passende beoordeling van het PAS, als onderbouwing voor het ter beschikking stellen
van ontwikkelingsruimte en depositieruimte voor nieuwe ontwikkelingen. Er is immers alleen ruimte voor toedeling van
ontwikkelingsruimte als de passende en instandhoudingsmaatregelen zijn uitgevoerd en effect hebben gehad, of als de
autonome daling van NOx-emissies heeft plaatsgevonden, op het moment waarop de activiteiten waarvoor
ontwikkelingsruimte wordt toegedeeld emissie gaan veroorzaken. Een dergelijke koppeling tussen het positieve effect van
de PAS-maatregelen inclusief autonome ontwikkeling en de uitgifte van ontwikkelingsruimte kent het PAS echter niet. Dat
geldt ook voor zover in de passende beoordeling van het PAS rekening is gehouden met het vrijvallen van NOx-emissies als
gevolg van stoppende (agrarische) bedrijven. De emissiedaling door deze stoppende agrariërs kunnen niet met de vereiste
zekerheid op hexagoonniveau in kaart worden gebracht; en staat daarmee dus ook onvoldoende vast.

Gevolgen voor toestemmingen gebaseerd op het PAS

19.
De constatering dat de passende beoordeling van het PAS niet voldoet, heeft consequenties voor alle toestemmingen die
zijn verleend voor een activiteit die stikstofdepositie veroorzaakt op een Natura 2000-gebied dat in het PAS is opgenomen.
Deze toestemmingen konden immers niet worden verleend onder verwijzing naar de passende beoordeling voor het PAS.
Daarbij constateert de ABRvS terecht dat niet relevant is of het gaat om een prioritair project of een project uit segment 2.
De ecologische beoordeling van de gevolgen van een project is immers niet afhankelijk van het soort project waarvoor deze
beoordeling wordt verricht; hoogstens zou voor een prioritair project eerder met succes een ADC-toets kunnen worden
doorlopen. De ABRvS bespreekt alle mogelijke besluiten en toestemmingen waarbij de passende beoordeling van het PAS
een rol kan hebben gespeeld. Ik noem hier de voor de praktijk meest relevante toestemmingen.

20.
Vergunningen die in rechte onaantastbaar zijn, worden echter niet geraakt door het oordeel van de ABRvS over het PAS en
de hieraan ten grondslag liggende passende beoordeling. Het is echter de vraag of dit een terechte geruststelling is; het is
immers nog maar de vraag of de uitspraak geen terechte rechtvaardiging biedt om gebruik te maken van de intrekkings- of
wijzigingsgronden van art. 5.4, lid 1 of lid 2, Wnb.

21.
Voor de praktijk (mogelijk nog) relevanter is de constatering van de ABRvS dat de passende beoordeling ook ten onrechte
de onderbouwing vormde voor activiteiten onder de zogeheten grenswaarde, waar met het PAS per Natura 2000-gebied
depositieruimte voor grenswaarden was vastgesteld. Deze activiteiten waren niet vergunningplichtig, maar hoogstens – en
dan ook nog niet eens in alle gevallen – meldingsplichtig. Ook voor deze activiteiten stelt de ABRvS dat de
aanvaardbaarheid van de activiteiten niet langer kan worden gebaseerd op de passende beoordeling van het PAS, en dat
voor deze activiteiten alsnog moet worden nagegaan of deze – individueel – vergunningplichtig zijn. Dit geldt ook voor
activiteiten met een stikstofdepositie van minder dan 0,05 mol/ha/jaar of voor de gevolgen van hoofd(vaar)wegen op grotere
afstand dan 3 resp. 5 km tot een Natura 2000-gebied. Op grond van art. 2.12 van het Besluit natuurbescherming gold voor
dergelijke activiteiten geen vergunningplicht c.q. dienden de gevolgen van stikstofdepositie op grotere afstand van 3 resp. 5
km niet bij een toestemmingsbesluit te worden betrokken. Deze conclusie is m.i. ook terecht, maar levert in de praktijk wel
de situatie op dat hiermee een groot aantal activiteiten die niet vergunningplichtig waren op het moment dat met de
uitvoering hiervan werd gestart, alsnog vergunningplichtig worden. Het komt mij voor dat de betrokken overheden hiermee
voorlopig nog enige coulance dienen te betrachten voordat tot handhaving wordt overgegaan.

22.
Ten behoeve van bestemmingsplannen kon onder het PAS geen ontwikkelings- of depositieruimte beschikbaar worden
gesteld. Toch zijn er gedurende de looptijd van het PAS meerdere bestemmingsplannen vastgesteld waarbij voor het aspect
stikstof verwezen is naar de passende beoordeling van het PAS. Voor zover deze plannen nog niet onherroepelijk zijn,
halen deze plannen niet ongeschonden de eindstreep. Voor deze plannen zal een eigen ecologische beoordeling gemaakt
moeten worden. Datzelfde geldt voor bestemmingsplannen waarbij een onherroepelijke Wnb-vergunning is ingepast, voor
zover bij deze Wnb-vergunning het PAS-beoordelingskader is toegepast. Met onderhavige uitspraak moet immers worden
aangenomen dat een passende beoordeling voor het plan nieuwe gegevens en inzichten kan opleveren over de significante
gevolgen van dat plan; simpelweg omdat de eerdere passende beoordeling bij de Wnb-vergunning (die van het PAS dus)
niet voldoet. Dat de ABRvS deze redeneerlijn zou kiezen was al duidelijk met de uitspraak van 10 april 2019
(ECLI:NL:RVS:2019:1105). Opmerkelijk is overigens wel dat de onherroepelijk Wnb-vergunde activiteit via een
omgevingsvergunning voor afwijken van het bestemmingsplan – waarvoor geen passende beoordeling meer nodig is –
eenvoudigweg planologisch kan worden toegestaan.

En hoe nu verder?

23.
Het is voor de praktijk prettig dat de ABRvS, in deze heldere uitspraak, niet volstaat met de constatering dat het PAS niet
kan worden toegepast omdat de passende beoordeling niet voldoet, maar dat in de uitspraak ook gedetailleerd wordt
aangegeven welke regels uit de Wet, het Besluit en de Regeling natuurbescherming niet meer toegepast kunnen worden.
Kort gezegd gaat het daarbij om alle bepalingen uit deze regelingen die van toepassing zijn op vergunningen voor
activiteiten die depositie veroorzaken op stikstofgevoelige natuurwaarden in Natura 2000-gebieden die in het programma
zijn opgenomen. Daarmee vervalt ook het verbod op externe saldering. Dit verbod gold immers alleen voor Natura 2000-
gebieden die in het programma waren opgenomen; en nu het programma niet kan worden toegepast, geldt het verbod op
externe saldering automatisch ook niet meer. Daarbij is het wel van belang te realiseren dat in het PAS ook rekening was
gehouden met een bepaald percentage stoppende agrariërs. De hierdoor vrijvallende stikstofdepositie maakte in het PAS
deel uit van de uit te geven (of uitgegeven) ontwikkelingsruimte. Dat betekent dat de emissie van deze stoppende agrariërs
mogelijk al (onherroepelijk) is ingezet voor nieuwe ontwikkelingen. Om die reden stelt de ABRvS dat externe saldering nu
alleen mogelijk is indien de saldering geschiedt met (i) een bedrijf dat op 1 juli 2015 geen stikstofdepositie meer
veroorzaakte; of (ii) op 1 juli 2018 nog stikstofdepositie veroorzaakte; of (iii) binnen één kilometer afstand van een Natura
2000-gebied staat. Als niet aan deze voorwaarden is voldaan, is dubbele inzet van deposities bij externe saldering niet
uitgesloten.

24.
En hoe zit het met AERIUS-model, en dan in het bijzonder met het onderdeel Calculator, waarmee de omvang van de
stikstofdepositie in Natura 2000-gebieden kan worden berekend? De ABRvS wijst er ten eerste op dat er niet langer een
verplichting bestaat om dit model te gebruiken, maar dat dit, ten tweede, niet uitsluit dat AERIUS Calculator wel kan worden
gebruikt voor het bepalen van stikstofdepositie door een project of andere handeling. Er kunnen echter wel situaties zijn
waarin AERIUS Calculator niet geschikt is voor het bepalen van de stikstofdepositie. Dat is in het bijzonder het geval bij
depositieberekeningen op korte afstand van de bron (zie ook ABRvS 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:619). E.e.a.
betekent dus dat vanaf nu bij het uitvoeren van depositieberekeningen nagegaan zal moeten worden welk model het meest
geschikt is in de specifieke situatie. Voordat AERIUS werd ingevoerd, bestond het OPS-model en het AAgro-Stacks-model.
Daarnaast bestaan er de modellen worden gebruikt om luchtkwaliteitsberekeningen uit te voeren.

25.
En dan de echte kernvraag: hoe kan de dubbeldoelstelling van het PAS nog worden nagestreefd in de toekomst? De
ABRvS merkt – terecht – in de uitspraak op dat de conclusie dat de passende beoordeling van het PAS niet voldoet, niets
afdoet aan het belang om natuurmaatregelen in en ten gunste van Natura 2000-gebieden uit te voeren. Mij komt voor dat dit
belang met de uitspraak alleen maar is toegenomen, wil er binnen afzienbare termijn nog ruimte bestaan voor allerhande
economische ontwikkelingen zoals woningbouw, industriële activiteiten, agrarische activiteiten, uitbreiding van (spoor-,
water-)wegen. Mogelijk dat een programma in afgeslankte vorm, met daarbij een ADC-toets voor het gehele programma –
zoals ook de A-G al stelde in haar conclusie in de prejudiciële procedure – een optie is. Een andere optie betreft het
herintroduceren van stikstofdepositiebanken; maar dat zal feitelijk alleen een mogelijkheid zijn in gebieden waar
depositieruimte op de bank kan worden gezet door activiteiten die gestaakt worden. Beide opties bieden verder geen
oplossing op de korte termijn. Totdat duidelijke beleidsmatige keuzes worden gemaakt, staat nog wel – maar ook in
beperkte mate – een aantal opties open, te weten: (i) interne saldering; (ii) externe saldering; (iii) een eigen ecologische
onderbouwing dat een – geringe – toename van stikstofdepositie niet leidt tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken
van een Natura 2000-gebied; of (iv) toestemmingverlening via een ADC-toets. Verder is van belang te constateren dat de
echte bestaande rechten – d.w.z. het vergunde gebruik op de Europeesrechtelijke referentiedatum, voor zover dit nadien
niet met een vergunning is beperkt – weer herleven. Lang niet in alle gevallen kunnen deze opties bij iedere nieuwe
ontwikkeling worden benut. Dat betekent dat, wil men ruimte houden voor economische ontwikkeling in Nederland, de
politiek nu aan zet is om een systematiek op te zetten die wel past binnen art. 6 Habitatrichtlijn en waarmee een goede
balans wordt aangebracht tussen de natuur en de economie. En intussen is het van groot belang om de maatregelen die
gericht zijn op behoud, het voorkomen van verder verslechtering, het herstel en de verbetering van Natura 2000-gebieden
onverkort uit te voeren!