Bestemmingsplanregeling; verzekeren dat een passende beoordeling niet is vereist
Marieke scheef een noot bij ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3530 in M en R 2018/42.
1.
Het is op deze plaats al meerdere malen gezegd, de vaststelling van bestemmingsplan op een wijze die voldoet aan de Wet natuurbescherming (“Wnb”) – en dan nog bij voorkeur zonder dat een passende beoordeling is vereist omdat er dan ook (op grond van art. 7.2a, lid 1, Wet milieubeheer) een plan-m.e.r. moet worden opgesteld – is niet bij voorbaat een gelopen race. Zeker niet als het gaat om een bestemmingsplan dat ontwikkelingsmogelijkheden bevat die kunnen leiden tot een toename van stikstofdepositie. Die situatie is veelal ecologisch bezien lastig te onderbouwen. En het helpt ook al niet dat het Programma Aanpak Stikstof (“PAS”) voor bestemmingsplannen geen oplossingen biedt, maar aan de andere kant: zou het PAS op bestemmingsplannen wel van toepassing zijn geweest, dan had dat op dit moment ook weinig soelaas geboden vanwege de prejudiciële vragen die de ABRvS heeft gesteld met de uitspraken van 17 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1259 en ECLI:NL:RVS:2017:1260). Zie overigens ABRvS 11 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2760 waarin dit wel, zonder gebruikmaking van het PAS, slaagde. Het wordt ook niet eenvoudiger als het voorheen vigerende bestemmingsplan ontwikkelingsmogelijkheden bevatte en de raad, veiligheidshalve, ervoor kiest om een echt conserverend bestemmingsplan vast te stellen. Immers, dan bestaat wel de wens om een nieuw bestemmingsplan vast te stellen waarmee alleen de feitelijke, planologisch legale situatie wordt bestemd – dé manier bij uitstek om te verzekeren dat een passende beoordeling niet is vereist – maar dan zal dit in de praktijk kunnen leiden tot omvangrijke planschadeclaims, of in ieder geval discussie hierover.
2.
Gelukkig kent de jurisprudentie inmiddels een aantal handvatten dat kan leiden tot een bestemmingsplan dat wel met succes de toets van de ABRvS kan doorstaan waaronder de uitgangspunten die de ABRvS uiteenzette in de procedure over het ook in deze uitspraak aangehaalde bestemmingsplan van de gemeente Weststellingwerf. Maar dan moeten deze handvatten wel op de juiste wijze worden toegepast, hetgeen in deze uitspraak niet het geval was.
3.
De bedoeling van de raad van de gemeente Leudal was een bestemmingsplan vast te stellen waarbij weliswaar ontwikkelingsmogelijkheden waren opgenomen, maar waarbij was verzekerd dat er geen toename van stikstofemissie zou kunnen optreden, zodat er ook geen passende beoordeling was vereist. Die bedoeling ging uit van een correcte weergave van de relevante jurisprudentie. Indien de stikstofemissie niet toeneemt, is er ook geen sprake van een toename van stikstofdepositie in een Natura 2000-gebied, mits het bestemmingsplan een goede definitie bevat van de uitgangssituatie – de zogeheten referentiesituatie – ten opzichte waarvan beoordeeld moet worden of sprake is van een toename van stikstofemissie. Van belang is daarbij te realiseren dat als in de planregels zou zijn bepaald dat de in het bestemmingsplan opgenomen ontwikkelingen niet zouden mogen leiden tot een toename van stikstofdepositie, het plan de mogelijkheid zou bevatten dat door middel van het treffen van mitigerende maatregelen een toename van stikstofemissie zouden kunnen worden gesaldeerd of weggenomen door een (vergelijkbare) afname van stikstofemissie. In dat geval zou er echter wel een passende beoordeling nodig zijn – terwijl het doel van de planregel was om deze passende beoordeling te voorkomen.
4.
Hoewel het uitgangspunt van de raad dus correct was, draait het in deze uitspraak om de vraag of het uitgangspunt ook correct in de planregels was opgenomen. Daarbij ging het om de formulering van art. 1, lid 1.31, onder c, van de planregels, waarin een definitie van ‘bestaande veestapel’ was opgenomen, aangezien vervolgens in de planregels was bepaald dat tot strijdig gebruik werd gerekend het gebruiken van gebouwen en overkappingen ten behoeve van de uitbreiding van de bestaande veestapel waarbij sprake is van een toename van stikstofemissie vanuit het betreffende agrarische bedrijf. Aan de hand van deze definitie overweegt de ABRvS op een aantal punten dat deze definitie niet toereikend (genoeg) is om voor het bestemmingsplan te kunnen concluderen dat zonder passende beoordeling verzekerd is dat significant negatieve effecten op Natura 2000-gebieden niet kunnen optreden.
5.
Dat geldt ten eerste voor het feit dat de definitie uitgaat van een onjuiste referentiesituatie ten opzichte waarvan de eventuele toename van stikstofemissie moet worden bepaald. Zo stelt het bestemmingsplan dat van een bestaande veestapel sprake is bij het gebruik van gebouwen en overkappingen ten behoeve van het houden van vee in omvang ‘zoals op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan feitelijk legaal aanwezig’. Op twee punten is deze in het plan beschreven referentiesituatie echter niet in lijn met de jurisprudentie van de ABRvS, te weten (i) het moet gaan om de bestaande situatie ten tijde van vaststelling van het bestemmingsplan – en niet ten tijde van inwerkingtreding van dit plan; en (ii) het moet gaan om activiteiten die feitelijk en ‘planologisch’ legaal zijn. Opvallend in de uitspraak is dat de ABRvS meent dat aan de tweede voorwaarde wel is voldaan omdat (zie r.o. 4.8) de raad heeft toegelicht dat onder ‘legaal aanwezig’ in de definitie wordt verstaan ‘planologisch legaal aanwezig’ zodat de definitie op dat punt wel toereikend is. Ik meen evenwel dat het omwille van de duidelijkheid in de praktijk de voorkeur geniet dat de ABRvS de definitie op dit punt ook niet volledig correct had gevonden.
6.
Ook het vervolg van de definitie komt er niet zonder kleerscheuren vanaf. De raad had willen bepalen dat onder ‘bestaande veestapel’ ook zou vallen het, kort gezegd, houden van vee voor zover hiervoor een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (“Nbw 1998”) was verleend – wederom ten tijde van inwerkingtreding van het bestemmingsplan. Logischerwijs wordt ook hier uitgegaan van de onjuiste referentiesituatie. Maar relevanter is de koppeling met een toegestane situatie op grond van de Nbw 1998. Het is, inderdaad, vaste jurisprudentie van de ABRvS dat een passende beoordeling voor een bestemmingsplan achterwege kan blijven indien het bestemmingsplan voorziet in de – enkele – inpassing van een ontwikkeling waarvoor al een Nbw-vergunning (of, thans, een Wnb-vergunning) is verleend. Echter, zoals ook in r.o. 4.4 en 4.10 wordt overwogen, is een verwijzing naar een verleende natuurbeschermingswetvergunning alleen toegestaan indien volstrekt duidelijk is om welke vergunning het gaat, bijvoorbeeld door te verwijzen naar de datum en het kenmerk van de vergunning. Aan dit uitgangspunt voldoet de definitie niet. De uitspraak laat daarbij (r.o. 4.11) zien dat hetzelfde opgaat voor een omgevingsvergunning waarbij de natuurtoestemming is aangehaakt (mits uiteraard deze omgevingsvergunning is verleend op het moment van vaststelling van het bestemmingsplan). Overigens werd door appellanten nog betoogd dat onder ‘bestaande veestapel’ ook gebruik zou moeten vallen waarvoor na vaststelling van het bestemmingsplan een natuurbeschermingswetvergunning zou zijn verleend. Logischerwijs slaagt dat betoog niet. Immers, in dat geval wordt de beoordeling over toelaatbaarheid van een bepaalde ontwikkeling waarin het bestemmingsplan voorziet, doorgeschoven naar een moment dat is gelegen ná de vaststelling van het plan – hetgeen niet door de ABRvS wordt geaccepteerd.
7.
De raad (zie r.o. 4.9) had verder nog beoogd om ook onder bestaande veestapel te verstaan gevallen waarin op grond van het PAS toestemming zou zijn verleend voor een toename van stikstofdepositie. Gedacht moet dan worden aan situaties waarbij de toename van stikstofdepositie dusdanig laag is (maximaal 0,05 mol/ha/jr op enig Natura 2000-gebied) dat een natuurvergunning niet nodig is, of in de situatie dat slechts een melding op grond van de PAS-regelgeving nodig was. Omdat deze bedoeling van de raad niet bleek uit de definitie van ‘bestaande veestapel’ laat de ABRvS zich niet uit over de vraag of, zou de definitie wel conform de bedoelingen van de raad zijn geformuleerd, dit acceptabel zou zijn. Dat is uiteraard jammer voor de praktijk, maar een inhoudelijk oordeel van de ABRvS was ook niet verkregen als de definitie wel correct zou zijn beschreven. Immers, zoals r.o. 4.9 laat zien zou de ABRvS de procedure dan hebben aangehouden, in afwachting van de antwoorden van het Hof van Justitie van de EU in de prejudiciële procedure over het PAS.
8.
Kort en goed laat de uitspraak nog maar weer eens zien dat het formuleren van een toereikende definitie precisiewerk is. Extra zuur in dit specifieke geval is het dat de raad wel van de juiste uitgangspunten uitging, maar dat deze niet tot uiting kwamen in de planregels. Een gemiste kans – en extra werk om het plan, dat overigens nog op andere punten vernietigd werd, opnieuw vast te stellen.
