Actualiteiten Natuurbeschermingsrecht 2018

Marieke schreef een artikel over hetgeen zij besprak tijdens haar presentatie op de Actualiteitendag van de Vereniging Milieurecht. 

Op 23 maart jl. vond de jaarlijks terugkerende Actualiteitendag van de Vereniging voor Milieurecht plaats. Tijdens die dag sprak ik over de actualiteiten op het gebied van het natuurbeschermingsrecht ten aanzien van (i) jurisprudentie; (ii) de Programmatische Aanpak Stikstof; en (iii) nieuwe wetgeving. In dit artikel geef ik een overzicht van hetgeen tijdens die presentatie aan de orde is gekomen.¹De presentatie is te downloaden via www.milieurecht.nl/vmr-actualiteitendag. Daarbij is vooraf uiteraard de kanttekening op zijn plaats dat – ook gelet op de korte tijdsduur van de presentatie tijdens deze dag – lang niet alle actualiteiten op het gebied van het natuurbeschermingsrecht de revue konden passeren. Met de presentatie – en daarmee ook met dit artikel – heb ik evenwel getracht de meest in het oog sprekende ontwikkelingen aan de orde te stellen.

1. Actualiteiten jurisprudentie

1.1 Bestemmingsplannen

Als het natuurbeschermingsrecht – en dan in het bijzonder het gebiedsbeschermingsregime uit hoofdstuk 2 van de Wet natuurbescherming (“Wnb”) – leidt tot vernietiging van een bestemmingsplan, gaat het vaak om een bestemmingsplan dat ontwikkelingen mogelijk maakt die kunnen leiden tot een toename van stikstofdepositie in een voor stikstof gevoelig Natura 2000-gebied. Uiteraard, kunnen ontwikkelingen die in bestemmingsplannen worden opgenomen, ook anderszins significant negatieve effecten op Natura 2000-gebieden veroorzaken en ook het soortenbeschermingsregime speelt regelmatig een belangrijke rol bij de toetsing van bestemmingsplannen. Maar toch, de meest opvallende uitspraken hebben veelal betrekking op planvoorschriften die de toename van stikstofdepositie of stikstofemissie trachten te beperken of te reguleren.²Zie ABRvS 26 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1135. Het doel is dan vaak te regelen dat een nieuwe ontwikkeling ‘stikstofneutraal’ is toegestaan, dat wil zeggen dat een nieuwe ontwikkeling niet mag leiden tot een toename van stikstofemissie. Dat ligt ook voor de hand: alleen op die wijze kan worden voorkomen dat een passende beoordeling voor een bestemmingsplan moet worden gemaakt, waardoor ook voorkomen wordt dat een plan-milieueffectrapport moet worden opgesteld (gelet op het bepaalde in art. 7.2a, lid 1, Wet milieubeheer). Zou bepaald worden dat onder stikstofneutraal wordt verstaan: “geen toename van stikstofdepositie” in plaats van ‘stikstofemissie’, dan zou een toename van stikstofemissie vanwege een nieuwe ontwikkeling kunnen worden gesaldeerd met een afname bij een bestaande activiteit. Dat kan op zichzelf wel bij een bestemmingsplan³Het verbod op externe saldering van art. 5.5, lid 3, Wnb geldt immers niet voor bestemmingsplannen, vanuit de gedachte dat de Programmatische Aanpak Stikstof ook niet geldt voor bestemmingsplannen., maar dan zal wel altijd eerst een passende beoordeling moeten worden opgesteld. Alleen in een passende beoordeling kan immers rekening worden gehouden met mitigerende maatregelen, zoals het salderen van effecten.⁴Zie HvJ EU 12 april 2018, C-323/17. Van belang is verder dat bij de omschrijving van het begrip ‘stikstofneutraal’ niet alleen duidelijk wordt aangegeven dat hiervan sprake is indien de stikstofemissie niet toeneemt, maar dat ook concreet is aangegeven dat het gaat om de emissie van de totale ontwikkeling. Dat betekent dus uit de planvoorschriften duidelijk moet blijken dat bij de vraag of sprake is van een stikstofneutrale ontwikkeling, ook moet worden gekeken naar een eventuele toename van verkeersbewegingen en bijvoorbeeld een uitbreiding van het aantal dieren, en dat niet alleen relevant wordt geacht of stikstofemissie vanuit (nieuwe of bestaande) bebouwing toeneemt.

In de praktijk zie ik vaak terug dat er gezocht wordt naar mogelijkheden om bij de vaststelling van bestemmingsplannen te kunnen aansluiten bij de drempelwaarde of grenswaarden die voortkomen uit de wettelijke regeling over de Programmatische Aanpak Stikstof (hierna: “de PAS”). In dat kader is relevant dat in art. 2.9, lid 5 Wnb jo. art. 2.12, lid 1, Besluit natuurbescherming is bepaald dat activiteiten die minder dan 0,05 mol/ha/jr op een Natura 2000-gebied veroorzaken, vergunningvrij zijn. Dit geldt ook voor activiteiten met een stikstofdepositie die gelijk of lager is aan de geldende grenswaarde – de waarde waarvoor het Programma Aanpak Stikstof (“het PAS”) per Natura 2000-gebied zogeheten depositieruimte beschikbaar stelt. Zolang nog geen 95% van de beschikbare depositieruimte voor een Natura 2000-gebied is uitgegeven, zijn activiteiten met een stikstofdepositie van maximaal dan 1,00 mol/ha/jr vergunningvrij. Als 95% van de depositieruimte is benut, wordt de vergunningvrije grens automatisch verlaagd naar 0,05 mol/ha/jr. Voor sommige activiteiten⁵Art. 2.7 Regeling natuurbescherming. geldt er dan nog wel een meldplicht. In de bestemmingsplanpraktijk zie ik, gelet op deze categorieën van vergunningvrije projecten, regelmatig de gedachte ontstaan dat als dergelijke projecten op grond van de PAS zonder passende beoordeling zijn toegestaan, het toch voor de hand zou liggen om voor een bestemmingsplan dat deze projecten mogelijk maakt, ook geen passende beoordeling te verrichten. Tot op heden is er echter nog geen jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“ABRvS”) waaruit kan worden opgemaakt dat deze aanpak aanvaardbaar is. Dit kan ook niet worden afgeleid uit de uitspraak van de ABRvS van 13 december 2017,⁶ABRvS 13 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3444. al lijkt dat op het eerste gezicht wel het geval te zijn. In deze uitspraak ging het om een bestemmingsplan waarin was bepaald, samengevat weergegeven, dat een nieuwe ontwikkeling niet mocht leiden tot een toename van stikstofemissie, waarbij uit de planvoorschriften kon worden afgeleid dat er ook geen toename van stikstofemissie zou optreden indien sprake was van een toename onder de vergunningvrije grens van 0,05 mol/ha/jaar of de geldende grenswaarde (1,00 of 0,05 mol/ha/ja). Appellanten hadden echter tegen deze specifieke planvoorschriften geen beroepsgronden geformuleerd, dus de ABRvS hoefde zich niet over de aanvaardbaarheid van de formulering te buigen. Uit een uitspraak van een week later⁷ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3530, M en R 2018/42, m.nt. M.M. Kaajan. kan echter worden afgeleid dat áls er wel beroepsgronden tegen deze planvoorschriften was ingesteld, de ABRvS de procedure had aangehouden vanwege de prejudiciële vragen die over de aanvaardbaarheid van de PAS en de houdbaarheid van het PAS zijn gesteld.⁸oals gesteld in ABRvS 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1259 en 1260, AB 2017/313, m.nt. P. Mendelts, M en R 2017/84, m.nt. M.M. Kaajan. Ook de generieke vergunningvrije grens van 0,05 mol/ha/jr is immers op het PAS gebaseerd.

Deze tweede uitspraak, van 20 december 2017, is ook een goed voorbeeld van de zeer strikte wijze waarop de ABRvS toetst of in de planvoorschriften goed is bepaald en geformuleerd dat daadwerkelijk geen toename van stikstofdepositie optreedt, waarbij in die uitspraak met name de bepaling van de referentiesituatie, ten opzichte waarvan een eventuele verandering van stikstofdepositie moest worden vastgesteld, aan de orde kwam. De raad had beoogd in het bestemmingsplan aan te sluiten bij de uitspraak van de ABRvS van 1 juni 2016,⁹ABRvS 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1515, M en R 2016/141, m.nt. M.M. Kaajan. waarin de ABRvS de relevante planvoorschriften accordeerde. De toelichting van het bestemmingsplan was ook helemaal in lijn met deze eerdere uitspraken; maar helaas waren de planvoorschriften dat niet. Zo was in deze voorschriften bepaald dat de vraag naar een eventuele toename van stikstofemissie moest worden bepaald aan de hand van de bestaande feitelijke situatie op het moment van inwerkingtreding van het bestemmingsplan – en niet, conform eerdere jurisprudentie van de ABRvS,¹⁰ABRvS 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1515, M en R 2016/141, m.nt. M.M. Kaajan. het moment van vaststellen van het bestemmingsplan. Verder is het onvoldoende dat alleen naar de ‘bestaande feitelijke situatie’ als referentiesituatie wordt gekeken, maar dient ook in de planvoorschriften te zijn bepaald dat hieronder wordt verstaan ‘de bestaande planologisch legaal aanwezige situatie’. Tenslotte herhaalt de ABRvS in deze uitspraak dat als in de planvoorschriften een koppeling wordt gelegd met verleende toestemmingen onder de Nbw en/of de Wnb, in die zin dat van een toename van stikstofemissie evenmin sprake is indien deze toename is toegestaan op grond van de Nbw of diens opvolger, de Wnb, deze koppeling alleen mogelijk is bij een vergunning die verleend was op het moment dat het bestemmingsplan werd vastgesteld. Uiteraard kan dan ook worden verwezen naar een verleende omgevingsvergunning, waarbij de natuurtoestemming via een verklaring van geen bedenkingen is aangehaakt, mits ook deze omgevingsvergunning was verleend voordat het bestemmingsplan was vastgesteld.

1.2 Beheerplannen

Op grond van 2.3 Wnb moet voor ieder Natura 2000-gebied een beheerplan worden vastgesteld. Onder de voorheen geldende Natuurbeschermingswet 1998 moest dit beheerplan overigens nog worden vastgesteld binnen drie jaar nadat een Natura 2000-gebied was aangewezen. Die termijn is voor veel gebieden niet gehaald. Dit komt voor een deel omdat de beheerplannen rekening moeten houden met de PAS-maatregelen, die uiteraard ook een deel van het beheer bepalen en op de overige beheermaatregelen invloed kunnen hebben. Nadat het PAS in 2015 is vastgesteld, hebben veel provincies grote slagen gemaakt met de vaststelling van beheerplannen. Dit leidt automatisch tot procedures bij de ABRvS. De afgelopen periode zijn dan ook meerdere uitspraken op beroepen tegen beheerplannen verschenen. Daarbij is ten eerste van belang te realiseren dat de beroepsmogelijkheden tegen beheerplannen beperkt zijn. Op grond van art. 8.1, lid 1, Wnb kan slechts beroep worden ingesteld tegen “de beschrijvingen van projecten of andere handelingen” die door opname in het beheerplan vergunning- of ontheffingsvrij worden. Het betreft dus activiteiten die geen feitelijke beheermaatregelen behelzen, maar die – ware deze niet in het beheerplan opgenomen – zelfstandig vergunningplichtig zouden zijn. Voor deze activiteiten moet het beheerplan op dezelfde wijze als bij een zelfstandige vergunningplicht motiveren waarom deze activiteiten verenigbaar zijn met art. 2.7 en 2.8 Wnb (zie art. 2.9, lid 1, Wnb). Het ligt dan ook voor de hand dat tegen de opname van deze activiteiten in een beheerplan beroep kan worden ingesteld, anders zou bestuursrechtelijke toetsing van de aanvaardbaarheid van deze activiteiten eenvoudig kunnen worden omzeild. De consequentie hiervan is overigens dus ook dat tegen zuivere beheermaatregelen die in een beheerplan worden opgenomen, geen beroep bij de bestuursrechter openstaat en dat hiervoor een procedure bij de civiele rechter gestart moet worden.

Beroep bij de bestuursrechter is, gelet op het voorgaande, mogelijk tegen de omschrijving van activiteiten die zijn uitgezonderd van de vergunningplicht, en de voorwaarden die in dat geval bij uitvoering van deze activiteiten in acht genomen moet worden. Gedacht kan in dat verband worden aan het instellen van bufferzones tussen activiteiten en Natura 2000-gebieden, of het hanteren van een zogeheten effectafstand. Ook kan beroep worden ingesteld tegen het niet uitzonderen van bepaalde activiteiten van de vergunningplicht.¹¹ABRvS 25 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2894; ABRvS 13 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3409 en ABRvS 16 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:891. Daarbij kan uit de beschikbare uitspraken worden afgeleid dat de ABRvS vooral de mate van rechtszekerheid van een regeling in een beheerplan toetst, alsmede de motivatie van de gekozen randvoorwaarden. Zo is bijvoorbeeld een regeling in het beheerplan die ervoor kan zorgen dat gedurende de looptijd van het beheerplan een bepaalde activiteit niet langer vergunningvrij is, rechtsonzeker.¹²Zie ABRvS 16 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:891. Door beroepspartijen wordt verder met enige regelmaat aangevoerd dat ten onrechte een bestaande activiteit die als bestaand recht (in de zin van art. 2.9, lid 2, Wnb) kan worden aangemerkt, niet als vergunningvrije activiteit in het beheerplan is opgenomen, als ware dit noodzakelijk om de vergunningvrije status van deze activiteit te continueren. Dit is echter niet het geval. Er zijn, zoals ook is bevestigd door de ABRvS,¹³ABRvS 25 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2894. twee – los van elkaar staande – manieren waarop een activiteit die op zichzelf leidt tot significant negatieve effecten op een Natura 2000-gebied, vergunningvrij is. Ten eerste door opname in een beheerplan; ten tweede omdat voldaan is aan de uitzondering op de vergunningplicht voor bestaande rechten. Voor die laatste uitzondering is opname in het beheerplan geen vereiste.

1.3 Effectbeoordeling

Jurisprudentie over de inhoudelijke effectbeoordeling die bij de verlening van vergunningen en/of het vaststellen van (bestemmings)plannen moet worden verricht is op zichzelf casuïstisch van aard. Echter, qua juridische systematiek die in het kader van de effectbeoordeling relevant is, is het afgelopen jaar een aantal relevante uitspraken verschenen.
Ten eerste de uitspraak van het HvJ EU inzake de kolencentrale Moorburg.¹⁴HvJ EU 26 april 2017, ECLI:EU:C:2017:301, M en R 2017/109, m.nt. M.M. Kaajan. Deze uitspraak is relevant voor de vraag wanneer een mitigerende maatregel in de passende beoordeling kan worden meegenomen. Dat kan als deze maatregel op het moment van vergunningverlening “alle redelijke twijfel” kan wegnemen dat geen sprake is van aantasting van de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied. Deze uitspraak past in de lijn van de steeds strikter wordende jurisprudentie van het HvJ EU ten aanzien van de uitleg en toepassing van art. 6, lid 3 en 4, Habitatrichtlijn.¹⁵J. Zijlmans, ‘Hoe verder met mitigatie en cumulatie?’, Tijdschrift Natuurbeschermingsrecht 2017/99. Bij de kolencentrale Moorburg was de aanleg van een vistrap voorzien, ter mitigatie van effecten van het in werking zijn van de kolencentrale op de visstand. Echter, na aanleg van de vistrap moest aan de hand van monitoring nog worden vastgesteld wat het positieve effect van deze vistrap daadwerkelijk zou zijn. Daaruit leidde het HvJ EU af dat ten tijde van het verlenen van toestemming voor de aanleg van de kolencentrale geen (wetenschappelijke) zekerheid bestond over de effectiviteit van de mitigerende maatregel, waardoor deze maatregel niet in de passende beoordeling had mogen worden meegenomen. Deze uitspraak doet de vraag rijzen wanneer sprake is van een maatregel die ‘alle redelijke twijfel’ kan wegnemen. Is daarvoor noodzakelijk dat de maatregel gerealiseerd en/of in werking is op het moment dat toestemming voor een activiteit wordt verleend, of kan het realiseren van de betreffende maatregel op een later moment plaatsvinden indien maar ‘wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel’ bestaat over de doeltreffendheid van de maatregel? Stel dat uitgangspunt is dat de mitigerende maatregel gerealiseerd dient te zijn voordat toestemming kan worden verleend voor een nieuwe activiteit, dan leidt dit tot de – in mijn ogen onwenselijke – situatie dat initiatiefnemers verplicht worden mitigerende maatregelen te treffen op een moment dat het nog onduidelijk is in hoeverre zij daadwerkelijk toestemming krijgen om de activiteit ten gunste waarvan de mitigerende maatregel wordt getroffen, uit te voeren.

Een andere reden waarom het arrest inzake kolencentrale Moorburg relevant is om hier te noemen, betreft de overwegingen van het HvJ EU over de verplichte cumulatieve toetsing van effecten. Als bekend mag worden verondersteld dat bij een passende beoordeling niet alleen moet worden gekeken naar de effecten van de voorgenomen activiteit, maar dat deze effecten in cumulatie met andere plannen en projecten dienen te worden beschouwd. De ABRvS gaat er daarbij van uit dat cumulatie met (bestemmings)plannen niet hoeft te worden beoordeeld, omdat opname van nieuwe ontwikkelingen in een bestemmingsplan slechts de mogelijkheid biedt dat een bepaalde ontwikkeling kan worden uitgevoerd maar er ook dan nog steeds sprake is van een toekomstige onzekere gebeurtenis.¹⁶ABRvS 16 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1312. Cumulatie met projecten is, aldus de ABRvS, verder alleen aan de orde voor zover voor een ander project al een toestemming op grond van de Wnb is verleend maar dit project nog niet is uitgevoerd. Is het project al uitgevoerd, dan is de veronderstelling dat de effecten van het project zijn opgenomen in de autonome situatie, waarmee in een passende beoordeling sowieso rekening wordt gehouden. Bij de kolencentrale Moorburg was in de passende beoordeling geheel geen rekening gehouden met mogelijke effecten van andere plannen of projecten. Dit leidde dan ook tot de overweging van het HvJ dat art. 6, lid 3, Habitatrichtlijn vereist dat in het kader van het onderzoek naar cumulatieve gevolgen alle projecten en plannen in aanmerking worden genomen die samen met het project waarvoor vergunning is aangevraagd, significante gevolgen kunnen hebben, “ook al dateren zij van vóór de datum” waarop de Habitatrichtlijn in nationaal recht is omgezet. Vluchtige lezing van deze passage uit het arrest kolencentrale Moorburg zou kunnen leiden tot de conclusie dat de wijze waarop de cumulatieve beoordeling volgens de ABRvS moet plaatsvinden, niet in lijn is met deze uitgangspunten van het HvJ EU.¹⁷Zie ook H.E. Woldendorp, ‘Het Europese Hof als de reïncarnatie van de ongelovige Thomas’, BR 2017/69. Dat is m.i. echter een te vergaande conclusie, niet in de laatste plaats omdat op die wijze de effecten van bestaande plannen en projecten dubbel meegenomen zouden worden. Namelijk eerst als onderdeel van de autonome situatie, waartegen het effect van een project wordt afgezet, en vervolgens nog als onderdeel van de cumulatieve beoordeling. Daarbij dient ook bedacht te worden dat het HvJ EU gebonden is aan de tekst van art. 6 Habitatrichtlijn bij het formuleren van uitgangspunten over de wijze waarmee rekening moet worden gehouden met de effecten van bestaande situaties. Anders gezegd: het HvJ EU kon de verplichting om rekening te houden met bestaande situaties m.i. dan ook alleen plaatsen in de sleutel van de verplichting om rekening te houden met andere plannen of projecten.

Voor wat betreft de juridische systematiek van de effectbeoordeling wijs ik in dit kader ook nog op de uitspraak van de ABRvS d.d. 27 december 2017.¹⁸ABRvS 27 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3578, AB 2018/139, m.nt. R.H.W. Frins. Deze uitspraak betreft de wijze waarop effecten op Vlaamse Natura 2000-gebieden beoordeeld dienen te worden. In navolging van een eerdere uitspraak¹⁹ABRvS 16 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1312, BR 2014/92, m.nt. H.E. Woldendorp, M en R 2014/111, m.nt. M.M. Kaajan. waarin de ABRvS overwoog dat effecten op Duitse Natura 2000-gebieden kunnen worden beoordeeld conform een in Duitsland gebruikelijk te hanteren, en wetenschappelijk onderbouwde systematiek, overweegt de ABRvS in de uitspraak van 27 december dat effecten op Vlaamse Natura 2000-gebieden beoordeeld kunnen worden conform een in Vlaanderen ontwikkelde en algemeen gehanteerde beoordelingssystematiek.

Ten slotte wijs ik in dit verband op de toepassing van de zogeheten 1%-mortaliteits- of ORNIS-norm, welke norm in de praktijk veelvuldig wordt toegepast bij de beoordeling van effecten. Deze norm is afgeleid van de jaarlijkse natuurlijke sterfte van de soort van de relevante populatie (lokaal, regionaal, landelijk of zelfs nog groter), waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat bij een effect kleiner dan 1% van de jaarlijkse natuurlijke sterfte van de betreffende soort, per definitie kan worden aangenomen dat een negatief effect op de gunstige staat van instandhouding van deze soort niet zal optreden. Daarmee is bij een dergelijk effect ook verzekerd dat een aantasting van de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet zal kunnen optreden. Deze systematiek van beoordeling kan, aldus de ABRvS, ook worden aangehouden bij soorten die zich in een ongunstige staat van instandhouding bevinden, alsmede bij kleine populaties.²⁰Zie ABRvS 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:794 en ABRvS 23 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2260, M en R 2017/137, m.nt. M.M. Kaajan.

2. Programmatische Aanpak Stikstof

2.1 Uitspraken 17 mei 2017; prejudiciële procedure

Op 17 mei 2017 deed de ABRvS twee belangrijke (tussen)uitspraken over de Programmatische Aanpak Stikstof (“de PAS), het Programma Aanpak Stikstof (“het PAS”) en de passende beoordeling die aan dit programma ten grondslag ligt. Deze uitspraken hebben zowel een Europeesrechtelijke als een nationale component en hebben betrekking op vergunningen die verleend zijn met gebruikmaking van het PAS²¹ABRvS 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1259, AB 2017/313, m.nt. P. Mendelts, M en R 2017/84, m.nt. M.M. Kaajan. en activiteiten waarvoor, onder verwijzing naar de passende beoordeling van het PAS, geen vergunningplicht geldt.²²ABRvS 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1260, M en R 2017/85, m.nt. M.M. Kaajan. Het voert voor dit artikel te ver om alle nuances van deze uitspraken te bespreken; daarvoor zij verwezen naar andere publicaties.²³Zie ook M.M. Kaajan, ‘Prejudiciële vragen PAS: en nu?’, Tijdschrift Natuurbeschermingsrecht 2017/128 en dit in dit artikel genoemde literatuur. De prejudiciële vragen betreffen, samengevat, (i) de vraag of de systematiek van het PAS verenigbaar is met de Habitatrichtlijn; (ii) de vraag of het PAS ten grondslag kan worden gelegd aan de uitzondering voor de vergunningplicht voor alle activiteiten met een stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden die kleiner is dan 0,05 mol/ha/jr en voor het weiden van vee en het bemesten van gronden (zonder maximale stikstofdepositie); als ook (iii) de vraag of een generieke passende beoordeling kan dienen ter onderbouwing van (afzonderlijke) projecten met significant negatieve effecten op Natura 2000-gebieden. Ook komt de kwalificatie van de PAS-maatregelen (instandhoudings-, beschermings- c.q. mitigerende maatregelen of compenserende maatregelen) aan de orde, alsmede de vraag naar de timing van de positieve effecten van de PAS-maatregelen in relatie tot het verlenen van vergunningen. Die laatste vraag ziet op het gegeven dat onder het PAS toestemming wordt verleend voor activiteiten met stikstofdepositie onder de aanname dat de maatregelen die de ruimte voor deze activiteiten creëren, pas op een later moment effect zullen hebben.

Belangrijk is te realiseren dat de prejudiciële vragen die met deze uitspraken door de ABRvS worden gesteld aan het HvJ in de kern laten zien dat de ABRvS er in beginsel van uitgaat dat een systematiek als het PAS in overeenstemming lijkt te zijn met de Habitatrichtlijn, en dat de vragen hoofdzakelijk zijn gesteld om zekerheid van het HvJ EU op dit punt te krijgen. Een ander belangrijk aandachtspunt is dat een van de gestelde vragen betrekking heeft op de reikwijdte van het projectbegrip. Op grond van art. 6 Habitatrichtlijn bestaat er slechts voor projecten (en plannen) de verplichting om voorafgaand aan het verlenen van toestemming te toetsen of er significant negatieve effecten kunnen optreden, in welk geval een passende beoordeling is vereist. Tot op heden heeft het HvJ EU bij de vraag wanneer sprake is van een project aangesloten bij het projectbegrip uit de MER-richtlijn, of beter gezegd: het HvJ EU heeft aangenomen dat van een project in de zin van de Habitatrichtlijn in ieder geval sprake is bij een activiteit die op grond van de MER-richtlijn moet worden aangemerkt als een project.²⁴HvJ EG 7 september 2004, C-127/02, AB 2004/365. Die wijze van formulering laat ruimte open voor de vraag of een activiteit die niet kan worden beschouwd als een project in de zin van de MER-richtlijn, toch een project kan zijn in de zin van de Habitatrichtlijn, of in ieder geval zou moeten worden beoordeeld als ware sprake is van een project in de zin van de Habitatrichtlijn, omdat de activiteit wel significante gevolgen voor een Natura 2000-gebied kan hebben maar niet op zichzelf kwalificeert als ‘project’ in de betekenis die het HvJ hier tot nu toe aan heeft gegeven. Het is dan ook die vraag, die de ABRvS met de uitspraken van 17 mei 2017 eveneens heeft voorgelegd aan het HvJ EU. Als het HvJ EU deze vraag bevestigend beantwoord, zou dit wel eens het einde kunnen zijn van de afzonderlijke vergunningplicht voor ‘andere handelingen’ met mogelijk significant negatieve effecten op Natura 2000-gebieden. Immers, de Wnb kent op dit moment alleen een vergunningplicht voor andere handelingen met een mogelijk significant negatief effect. Een dergelijke vergunning kan dan worden verleend zonder dat hiervoor een passende beoordeling moet worden verricht; er behoort dan slechts een afweging van belangen plaats te vinden, op grond van art. 2.8, lid 9, Wnb waarbij het natuurbelang niet behoeft te prevaleren. Als het HvJ zou concluderen dat ‘andere handelingen’ met een mogelijk significant negatief effect moeten worden beschouwd als een project, dan is een logische consequentie hiervan dat voor de toelaatbaarheid van die andere handeling een toets moet worden verricht die gelijk is aan de toetsing van project. Voor die andere handeling met mogelijk significant negatieve gevolgen die als project moet worden beschouwd zal dan dus ook een passende beoordeling moeten worden verricht.

Ik gaf al aan dat de uitspraken van 17 mei 2017 ook een belangrijke nationaalrechtelijke component kennen. In deze uitspraken constateert de ABRvS namelijk een aanzienlijk aantal inhoudelijke gebreken in de passende beoordeling die aan het PAS ten grondslag ligt. Het betreft onder andere gebreken in de onderbouwing van (i) de verwachte daling van stikstofdepositie; (ii) de verwachte economische groei; (iii) de te bereiken depositiedaling door de PAS-maatregelen; en (iv) de mate waarin de gegevens uit de (verplichte) monitoring kunnen en mogen worden gebruikt voor bijsturing van het PAS. Aanpassing van deze gebreken is, ook als het HvJ EU zich positief zal uitspreken over de systematiek van het PAS, derhalve een vereiste.

In de uitspraken van 17 mei 2017 heeft de ABRvS zich ook gebogen over de vraag of schorsing van het PAS, vergunningen die met gebruikmaking van het PAS zijn verleend en/of van activiteiten waarvoor, onder verwijzing naar het PAS, geen vergunningplicht meer geldt, geboden was. Daar bestond toen, aldus de ABRvS, geen aanleiding voor omdat het de ABRvS aannemelijk leek dat het HvJ EU de systematiek van de PAS zou accepteren, de geconstateerde (nationale) gebreken herstelbaar werden geacht en de ABRvS er van uit ging dat er geen omkeerbare gevolgen zouden kunnen optreden tot 1 juli 2018. Deze door de ABRvS gehanteerde datum heeft te maken met het feit dat het PAS, dat weliswaar is vastgesteld voor zes jaar, de beschikbare ontwikkelingsruimte in twee tijdvakken beschikbaar stelt. Het eerste tijdvak, gedurende welke periode 60% van de totaal beschikbare ontwikkelingsruimte beschikbaar wordt gesteld, loopt af op 1 juli 2018. De 40% ontwikkelingsruimte voor het tweede tijdvak wordt zo door de ABRvS beschouwd als een marge waarmee eventueel te veel uitgegeven ontwikkelingsruimte in het eerste tijdvak (als bijvoorbeeld bij herstel van de geconstateerde gebreken in de passende beoordeling blijkt dat er minder ontwikkelingsruimte beschikbaar was dan verwacht werd) gecorrigeerd kan worden. Daarbij kan uit de uitspraken van 17 mei 2017 worden afgeleid dat de ABRvS de verwachting (of wellicht slechts de hoop) heeft dat voor 1 juli 2018 door het HvJ EU antwoord is gegeven op de prejudiciële vragen. Tegelijkertijd geeft de ABRvS in deze uitspraken al aan dat er wel onomkeerbare gevolgen zouden kunnen optreden – en het oordeel over de schorsing van vergunningen, gebaseerd op het PAS, anders zou kunnen luiden – als (i) voor 1 juli 2018 de beschikbare depositieruimte per Natura 2000-gebied wordt vergroot (en 40% reserve dus wordt verkleind); (ii) uitzonderingen op het verbod op externe saldering worden toegestaan (waardoor buiten het PAS om nieuwe ontwikkelingen kunnen worden toegestaan als een bestaande ontwikkeling wordt beëindigd, terwijl onduidelijk is of in het PAS al rekening is gehouden met beëindiging van deze ontwikkeling); of (iii) de in het PAS opgenomen herstelmaatregelen niet worden voortgezet.

Inmiddels is duidelijk dat het uitgesloten is dat het HvJ EU voor 1 juli 2018 de prejudiciële vragen heeft beantwoord. Op 3 mei j.l. heeft de zitting bij het HvJ plaatsgevonden. Daar is aangekondigd dat de A-G zijn conclusie op 12 juli a.s. zal nemen. Dat leidt tot de vraag in hoeverre er, zo kort voor 1 juli 2018 en daarna, een reële kans bestaat dat vergunningen, verleend onder het PAS, of activiteiten die – onder verwijzing naar het PAS – vergunningvrij zijn geworden, door de ABRvS bij wijze van voorlopige voorziening worden geschorst. Dat die kans reëel is, blijkt uit de hierna te bespreken uitspraak van 9 maart 2018.²⁵ABRvS (vz.) 9 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2017:795.

2.2 ABRvS (vz.) 9 maart 2018: gedeeltelijke schorsing PAS-vergunningen

De voorzittersuitspraak van 9 maart 2018 laat zien welke consequenties kunnen optreden zolang de eerder door de ABRvS geconstateerde gebreken in het PAS niet zijn hersteld, en er in tussen wel ontwikkelingsruimte wordt uitgegeven bij de verlening van Wnb-vergunningen, in combinatie met het gegeven dat voor meerdere Natura 2000-gebieden, onder andere door aanpassing
van de AERIUS-modules, meer dan 60% ontwikkelingsruimte is uitgegeven. Zo wordt in deze uitspraak een voorlopige voorziening getroffen voor vergunningen waartegen het verzoek zich richtte en waarin ontwikkelingsruimte is toegedeeld voor een activiteit die leidt tot een toename van depositie op een hexagoon (de eenheden waarin Natura 2000-gebieden voor de toepassing van de AERIUS-modules van het PAS is ingedeeld en per welke eenheid de beschikbare en benodigde ontwikkelingsruimte wordt bepaald) waarvoor meer dan 60% van de beschikbare ontwikkelingsruimte in segment 2 is uitgegeven én voor zover de vergunde activiteit nog niet of niet volledig plaatsvindt. Deze uitspraak gaat voor de goede orde, niet over vergunningen waarbij zogeheten ‘segment 1’-ontwikkelingsruimte wordt toegedeeld – dus de ontwikkelingsruimte voor prioritaire projecten. Verder biedt deze uitspraak geen soelaas aan derden die op willen komen tegen een vergund project waarvoor ontwikkelingsruimte is toegedeeld en waarbij meer dan 60% van de beschikbare ontwikkelingsruimte voor het betreffende Natura 2000-gebied is uitgegeven, indien dit project al volledig gerealiseerd is, maar waarvan de vergunning nog niet onherroepelijk is geworden. Dat heeft ongetwijfeld te maken met de belangenafweging die bij het treffen van een voorlopige voorziening pleegt te worden verricht.

Anders dan gevraagd in deze procedure, wordt ook geen schorsing uitgesproken van vergunningen (i) waarin ontwikkelingsruimte is toegedeeld voor een activiteit die een toename van depositieruimte veroorzaakt op uitsluitend hexagonen waarvoor niet meer dan 60% van de ontwikkelingsruimte is uitgegeven; of (ii) die zonder toedeling van ontwikkelingsruimte zijn verleend (maar waarbij het wel gaat om activiteiten die leiden tot een beperkte²⁶Het betreft in dat geval een stikstofdepositie onder de 0,05 mol/ha/jr dan wel een stikstofdepositie die lager is dan de op dat moment geldende grenswaarde voor het relevante Natura 2000-gebied. toename van stikstofdepositie op een al overbelast Natura 2000-gebied). Voor dergelijke besluiten stelt de voorzitter vast dat de situatie en redenering niet anders is dan die ten aanzien waarvan de ABRvS in de uitspraken van 17 mei 2017 al overwoog dat het treffen van een voorziening niet aan de orde was. De uitspraak laat verder zien – en ik hoop dat de bevoegde gezagen tot vaststelling van het PAS²⁷De Minister van LNV en IenW. zich deze opmerking aantrekken – dat zolang er geen nadere onderbouwing wordt gegeven voor de op 17 mei 2017 constateerde gebreken, niet uitgesloten kan worden dat dezelfde wijze als in de uitspraak van 9 maart 2018 zal worden geoordeeld over de uitgifte van ontwikkelingsruimte in het tweede tijdvak van het PAS. Laat dat een waarschuwing zijn!

3. Nieuwe wetgeving

3.1 Omgevingswet

Bij inwerking van de Omgevingswet zal de Wnb geheel zijn opgegaan in deze wet. Daarbij is het uitgangspunt dat sprake zal zijn van een beleidsneutrale inpassing. Vooralsnog is het lastig te beoordelen of dit ook daadwerkelijk het geval zal zijn, omdat tot op heden, met alleen nog het ter inzage leggen van de consultatieversie van de Aanvullingswet Natuur,²⁸Zie https://www.omgevingswetportaal.nl/wet-en-regelgeving/aanvullingswetten/aanvullingswet-natuur slechts de inpassing van de Wnb in de Omgevingswet zichtbaar is. De materiële natuurbescherming zal echter vorm krijgen in de AMvB’s die onder de Omgevingswet hangen. Het gaat daarbij met name om het Besluit kwaliteit leefomgeving en het Besluit activiteiten leefomgeving. De inhoud van het Aanvullingsbesluit Natuur, waarmee deze AMvB’s zullen worden aangevuld zodat ook de gebieds- en soortenbescherming onder de Omgevingswet materieel is geregeld, is echter nog niet bekend. Ook de planning van dit aanvullingsbesluit is onduidelijk; het laatste officiële bericht dateert van 28 november 2017 en geeft slechts aan dat de voorbereidingen voor het aanvullingsbesluit zijn gestart.²⁹Zie www.omgevingswetportaal.nl/actueel/nieuws/2017/11/28/aanvullingsbesluit-natuur-van-start.

De (consultatieversie van de) Aanvullingswet Natuur maakt echter pijnlijk duidelijk dat de duidelijke en praktisch hanteerbare systematiek van de Wnb met de Omgevingswet wordt verlaten. De bescherming van de natuur zal immers moeten worden ingepast in de systematiek van de Omgevingswet, waardoor de natuurbescherming versnipperd, en in verschillende hoofdstukken van de Omgevingswet terugkomt. Ik ben er nog steeds niet uit of het voordeel van een integrale wet opweegt tegen het verlaten van de duidelijke systematiek van de Wnb die pas per 1 januari 2017 is ingevoerd.³⁰Zie Ch.W. Backes & A.A. Freriks, ‘Gebiedsbescherming en soortenbescherming in de Aanvullingswet natuur Omgevingswet’, Tijdschrift voor Omgevingsrecht 2017/12 en M.M. Kaajan, ‘Natuurbescherming onder de Omgevingswet; eenvoudig en beter?’, M en R 2017/45.

3.2 Beperkte wijziging Wnb
Met een verzamelwet van de Ministeries van EZK en LNV wordt een ogenschijnlijke beperkte wijziging van de Wnb ingevoerd.³¹Zie Verzamelwet EZK en LNV 20.., Kamerstukken II 2017/18, 34860, 1-3. Deze wijziging is echter voor de praktijk zeer bruikbaar. Op grond van de huidige formulering van art. 3.5, lid 1, Wnb vallen vogelsoorten die niet alleen zijn aangewezen bij de Vogelrichtlijn, maar ook in het Verdrag van Bern en/of Verdrag van Bonn worden genoemd, onder het beschermingsregime voor Habitatrichtlijnsoorten. Dit heeft niet alleen tot gevolg dat iedere verstoring van deze vogelsoorten ontheffingsplichtig is (en niet, zoals is bepaald in art. 3.1, lid 5, Wnb alleen voor zover sprake is van een wezenlijke invloed op de staat van instandhouding van de betreffende soort), maar ook dat – naar de letter van de wet – andere dwingende redenen van openbaar belang zouden kunnen worden aangevoerd dan de limitatief in de Vogelrichtlijn genoemde openbare belangen. Dat kan uiteraard niet de bedoeling niet zijn geweest. Met de voorgenomen wijziging van de Wnb wordt deze omissie aangepast, zodat duidelijk is dat voor de vogelsoorten die (ook) genoemd worden in het Verdrag van Bern en/of Verdrag van Bonn, het regime van art. 3.1 Wnb e.v. geldt.

3.3 Afronding

Het natuurbeschermingsrecht staat niet stil, in tegendeel. Ook voor het komende jaar worden er belangrijke ontwikkelingen verwacht die grote relevantie hebben voor de praktijk. Denk bijvoorbeeld aan de antwoorden van het HvJ EU op de prejudiciële vragen over het PAS en de hieraan ten grondslag liggende wettelijke regeling en de wijze waarop de ABRvS deze antwoorden vervolgens in concrete procedures handen en voeten geeft. Maar ook op het gebied van de uitleg van mitigerende maatregelen kan het HvJ EU weer een nieuw hoofdstuk toevoegen aan zijn jurisprudentie, door – in een Ierse prejudiciële procedure – te oordelen over de vraag of bij het treffen van maatregelen in een Natura 2000-gebied ter opheffing of beperking van nadelige gevolgen voor leefgebieden van vogels, sprake kan zijn van mitigatie.³²Conclusie A-G d.d. 19 april 2018, C-164/17, in vergelijking met ABRvS 14 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3194, M en R 2016/9, m.nt. M.M. Kaajan. Op het wetgevende vlak zal het komende jaar meer duidelijkheid ontstaan over de wijze waarop de natuurbescherming in de Omgevingswet vormgegeven wordt. Kortom: genoeg om in de gaten te houden!