Datum: 30-06-2020

Actualiteiten bescherming Natura 2000-gebieden 2019/2020

Marieke Kaajan schreef een artikel in M en R 2020/41 over de ontwikkelingen in de rechtspraak, het beleid en de regelgeving ten aanzien van de bescherming van Natura 2000-gebieden in 2019/2020.

Inleiding

Het kan niemand zijn ontgaan dat er veel gebeurd is op het gebied van het natuurbeschermingsrecht het afgelopen jaar. Het verschijnen van de uitspraken over het Programma Aanpak Stikstof (“PAS”)¹ in mei 2019 heeft geleid tot een veelvoud aan uitspraken. In eerste instantie betrof het uitspraken waarbij beroepen vereenvoudigd werden afgedaan, na de simpele vaststelling dat de besluiten die ter toetsing voorlagen waren gebaseerd op het PAS, waarvan de passende beoordeling in de PAS-uitspraken niet in orde was bevonden. Vernietiging was voor deze besluiten de enige optie.² Her en der was – hangende de PAS-procedure – nog een nieuwe motivering aan een besluit dat oorspronkelijk op het PAS was gebaseerd, toegevoegd. In die gevallen werd deze nieuwe motivering soms betrokken bij een lopende beroepsprocedure, wat in sommige gevallen leidde tot een instandlating van de rechtsgevolgen van het bestreden besluit. Met name de afgelopen maanden zijn er uitspraken verschenen die een voorzichtig begin van oplossingsmogelijkheden voor een uitkomst uit de ‘stikstofcrisis’ laten zien. Deze uitspraken komen in dit artikel uiteraard aan bod. Niet alleen in rechtspraak, maar ook op het gebied van wetgeving en beleid wordt hard nagedacht en gezocht naar mogelijkheden om een hoofd te bieden aan de gevolgen van de PAS-uitspraken. Deze ontwikkelingen zullen vanzelfsprekend ook ter sprake komen in dit artikel. Ik sluit af met een schets van te verwachten ontwikkelingen op korte termijn.³

Stikstof in uitspraken

2.1 Overschrijding kritische depositiewaarde: altijd passende beoordeling nodig?

De PAS-uitspraken en de hierdoor ontstane discussie over oplossingsmogelijkheden om uit de stikstofcrisis te komen hebben geleid tot een (hernieuwde) discussie over de vraag wat de rol is van de kritische depositiewaarde bij een ecologische onderbouwing. Leidt een situatie waarbij de kritische depositiewaarde wordt overschreden en waarbij een project of plan bijdraagt aan een toename van stikstofdepositie, automatisch tot de verplichting om een passende beoordeling te maken, of kan dan nog steeds – in een ecologische voortoets – geconcludeerd worden dat significant negatieve effecten op voorhand kunnen worden uitgesloten. Uit de PAS-verwijzingsuitspraak⁴ zou kunnen worden gelezen dat in dat geval een passende beoordeling nodig is; terwijl in de einduitspraak⁵ juist weer gesteld wordt dat de kritische depositiewaarde niet kan worden beschouwd als grenswaarde maar slechts als een signaleringswaarde. Mede hierdoor ontstond na de PAS-uitspraken een situatie waarbij in de praktijk voor iedere toename van stikstofdepositie, hoe gering ook, een Wnb-vergunning én een passende beoordeling noodzakelijk werd geacht, waardoor ook een omgevingsvergunning voor zeer kleine projecten, zoals een verbouwing van een keuken, niet werd afgegeven.⁶ Deze discussie houdt ook verband met de meer principiële vraag of het in een overbelaste situatie nog mogelijk is om een toename van stikstofdepositie toe te staan – moet dan de extra toename op zichzelf worden beschouwd, of kan een nieuw project of plan met een zeer geringe toename van stikstofdepositie ook ‘belast’ worden met het feit dat het instandhoudingsbeheer niet op orde is?⁷ maakt de ABRvS duidelijk dat er geen automatische verplichting bestaat om een passende beoordeling te maken als in een Natura 2000-gebied de kritische depositiewaarde al wordt overschreden en een voorgenomen ontwikkeling leidt tot een extra overschrijding. Als een voorgenomen ontwikkeling voorziet in een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden, moet een onderzoek worden uitgevoerd. “Als op grond van objectieve gegevens uit dat onderzoek (voortoets) volgt dat significante gevolgen op de betrokken gebieden niet op voorhand kunnen worden uitgesloten, dient ook een passende beoordeling te worden gemaakt”, aldus de ABRvS. Uit latere uitspraken van de ABRvS blijkt expliciet dat dit ook geldt voor situaties waar stikstofdeposities optreden op een stikstofgevoelig overbelast Natura 2000-gebied.⁸

Met name uitspraken vanaf maart 2020 laten zien dat er weer ecologische beoordelingen worden opgesteld voor activiteiten die leiden tot een toename van stikstofdepositie die de toets der kritiek bij de ABRvS kunnen doorstaan. Ik wijs bijvoorbeeld op de uitspraak van 22 april 2020 over een bestemmingsplan voor een woning in Callantsoog, waarin op basis van een voortoets wordt geconcludeerd dat een nadere passende beoordeling niet nodig is.⁹ Het verdient wel opmerking dat de effecten van dit bouwplan zeer beperkt zijn (er is een maximale depositie op een Natura 2000-gebied van 0,01 mol/ha/jaar gedurende de bouwfase die drie maanden duurt) en dat deze ecologische beoordeling niet met inhoudelijke argumenten wordt bestreden. Ook is er inmiddels een aantal voorbeelden van uitspraken waarin in een passende beoordeling, voor activiteiten die leiden tot een toename van stikstofdepositie, op basis van ecologische argumenten is geconcludeerd dat deze toename niet leidt tot een aantasting van Natura 2000-gebieden, en dus de toets van de ABRvS doorstaat. Zie bijvoorbeeld de uitspraak over het inpassingsplan “Overnachtingshaven Lobith”,¹⁰ de uitspraak over het bestemmingsplan “Pallas-reactor”¹¹ en de Wnb-vergunning voor de Markermeerdijken.¹² Uit deze uitspraken kan niet simpelweg de conclusie worden getrokken dat de ABRvS passende beoordelingen, bestaande uit een ecologische toetsing van een toename van stikstofdepositie, zonder meer zal accepteren, omdat appellanten in deze procedure de inhoud van de passende beoordeling feitelijk niet ter discussie stelden.¹³ De uitspraken maken echter wel duidelijk dat de weg van een ecologische beoordeling bij een toename van stikstofdepositie niet zonder meer hoeft te worden uitgesloten – iets wat zeker in de maanden na de PAS-uitspraken niet als een vanzelfsprekendheid werd gezien.

2.2 Bestemmingsplannen en stikstof

De beoordeling van effecten van een nieuw bestemmingsplan op Natura 2000-gebied levert met enige regelmaat hoofdbrekens op in de praktijk. Ten eerste omdat de vaststelling dat een passende beoordeling nodig is, ook leidt tot de verplichting om een plan-MER voor het bestemmingsplan op te stellen – iets wat in de praktijk lang niet altijd wenselijk wordt geacht omdat dit leidt tot een aanzienlijk langer voorbereidingstraject voor een bestemmingsplan en daarmee ook tot hogere kosten.¹⁴ Dit wordt daarom vaak opgelost door een plan vast te stellen dat niet leidt tot een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden; maar dat is minder eenvoudig dan het op het eerste gezicht lijkt. Daarvoor moet immers uitgegaan worden van de juiste referentiesituatie, ten opzichte waarvan de effecten van een bestemmingsplan op Natura 2000-gebieden moeten worden bepaald.

Het is standaard jurisprudentie dat de referentiesituatie bestaat uit de ‘feitelijke aanwezige en planologisch toegestane’ situatie voorafgaand aan de vaststelling van een plan.¹⁵ Dit luistert zo nauw dat bijvoorbeeld ook niet uitgegaan mag worden van de referentiesituatie ten tijde van inwerkingtreding van een bestemmingsplan, omdat er geruime tijd tussen vaststelling en inwerkingtreding kan liggen waarbij de feitelijke situatie kan zijn veranderd. In het licht van bestendige jurisprudentie van de ABRvS op dit punt, is de uitspraak over het bestemmingsplan Wijk aan Zee/Beverwijk opmerkelijk.¹⁶ Dit plan voorzag in de bouw van woningen op de locatie van een (voormalige) school. Ten behoeve van het in januari 2019 vastgestelde plan was in mei 2017 een passende beoordeling verricht. Op dat moment was de school nog aanwezig en in gebruik. Ten tijde van vaststelling van het bestemmingsplan was de school echter gesloopt. Gelet op de eerder ontwikkelde jurisprudentie zou verwacht kunnen worden dat de ABRvS tot de conclusie zou komen dat de school geen onderdeel meer uitmaakt van de referentiesituatie ten opzichte waarvan de effecten van de woningen zou moeten worden beoordeeld. Niets is echter minder waar. De ABRvS overweegt dat de omstandigheid dat de school na het opstellen van de passende beoordeling is gesloopt, op zichzelf nog niet betekent dat de raad bij de passende beoordeling uitgegaan is van de onjuiste referentiesituatie. “De raad heeft immers”, aldus de ABRvS, “de gevolgen van het plan vergeleken met de feitelijke bestaande planologische situatie. Dat de raad voor het peilmoment van die situatie het moment van opstellen van de passende beoordeling heeft gekozen, acht de Afdeling niet in strijd met het recht.” Deze uitspraak lijkt mij een duidelijke breuk met eerdere jurisprudentie – en overigens ook met de uitspraak over het bestemmingsplan Landelijk gebied 2015 van de gemeente Aalten van dezelfde datum.¹⁷ Al eerder, in 2015, heeft de ABRvS bijvoorbeeld aangenomen dat een glastuinbouwcomplex dat voor vaststelling van een bestemmingsplan was gesloopt, geen deel meer kon uitmaken van de referentiesituatie.¹⁸ Het enige verschil met die uitspraak en de uitspraak over het bestemmingsplan Wijk aan Zee/Beverwijk is dat in de uitspraak van 2015 geen passende beoordeling was verricht waarbij de effecten van het glastuinbouwcomplex waren meegenomen. Toch is lastig te verklaren waarom dit verschil doorslaggevend zou moeten zijn voor het verschil tussen beide uitspraken. Het was prettig geweest als de ABRvS in de uitspraak van maart 2020 wat meer toelichting had gegeven op deze – kennelijke – wijziging van de jurisprudentie; het kan m.i. niet zo zijn dat de keuze voor het moment waarop een passende beoordeling wordt gemaakt bepalend is voor de vraag welke activiteiten nog deel uitmaken van deze beoordeling en voor de vraag of deze beoordeling, ten tijde van vaststelling van het plan, nog actueel is. Uitgangspunt zou m.i. moeten zijn hoe de situatie is ten tijde van vaststelling van het plan – zoals ook voor andere onderzoeken geldt. Toegegeven, de verruiming die de ABRvS met de uitspraak over het bestemmingsplan Wijk aan Zee/Beverwijk laat zien lost voor de praktijk een vaak terugkomend probleem op: in het kader van herontwikkeling van een terrein vindt sloop van bestaande bebouwing regelmatig plaats voordat een nieuw bestemmingsplan wordt vastgesteld. De bestaande bebouwing (inclusief het gebruik daarvan) maakt dan geen deel meer uit van de referentiesituatie, waardoor de effecten van de herontwikkeling op zichzelf moeten worden beoordeeld en niet kunnen worden weggestreept tegen een bestaande situatie. Als maar, voorafgaand aan de sloop en op een moment dat het te slopen gebouw nog wordt gebruikt, een passende beoordeling is gemaakt, zou dit de onderbouwing van de herontwikkeling vergemakkelijken. Dat lijkt nu mogelijk te zijn, zo laat deze uitspraak zien. Vervolguitspraken van de ABRvS zullen echter moeten uitwijzen of de ABRvS met deze uitspraak inderdaad een nieuwe lijn heeft ingezet.

Eén van de manieren om te voorkomen dat voor een bestemmingsplan een passende beoordeling moet worden verricht, is de 1-op-1 inpassing van een onherroepelijke natuurvergunning. In dat geval kan een beroep worden gedaan op de uitzondering van art. 2.8 lid 2 Wnb en kan worden teruggevallen op de passende beoordeling die voor de onherroepelijke Wnb-vergunning is gemaakt. Voorwaarde is dan wel dat deze eerdere passende beoordeling bruikbaar is, dat wil zeggen dat een nieuwe passende beoordeling redelijkerwijs geen nieuwe inzichten en gegevens kan opleveren over significante gevolgen van een plan. Aan deze voorwaarde is niet voldaan als een onherroepelijke natuurvergunning die verleend is onder het PAS in een bestemmingsplan wordt ingepast; de passende beoordeling van het PAS voldoet immers niet, zo is gebleken uit de PAS-uitspraken. Met 1-op-1 inpassing van een PAS-vergunning kan daardoor niet worden voorkomen dat een passende beoordeling voor een nieuw bestemmingsplan moet worden verricht. Dat was overigens al bekend voordat de PAS-uitspraken werden gewezen.¹⁹ Ingewikkelder is de situatie waarin een bestemmingsplan betrekking heeft op agrarische activiteiten, en dan in het bijzonder wanneer deze agrarische activiteiten naast het houden van vee in stallen, ook het weiden van vee omvatten. Uit de PAS-uitspraken volgt dat het weiden van vee onder omstandigheden onlosmakelijk verbonden kan zijn met het houden van vee in stallen, maar dat in het verleden het weiden van vee niet als onderdeel van de natuurvergunning voor het agrarisch bedrijf is beoordeeld, en dus ook niet is vergund. Dat heeft voor de bestemmingsplanpraktijk dus ook consequenties. Er kan dan via een 1-op-1 inpassing van een onherroepelijke natuurvergunning voor een agrarische activiteit niet worden afgezien van het maken van een passende beoordeling voor het plan, als deze agrarische activiteit ook het weiden van vee omvat.²⁰ In dat geval is de onherroepelijke vergunning mogelijk niet volledig (en is de aan deze vergunning ten grondslag liggende passende beoordeling niet toereikend), omdat het weiden van vee niet beoordeeld is in deze vergunning terwijl dat wel had gemoeten. De situatie is daarmee vergelijkbaar met de inpassing van een PAS-vergunning. Deze agrarische activiteit – die weiden impliceert – kan dan alleen zonder passende beoordeling worden opgenomen in een bestemmingsplan als deze feitelijk en planologisch legaal plaatsvond op het moment dat het bestemmingsplan werd vastgesteld. Een voorbeeld van een uitspraak waarmee duidelijk wordt hoe nauw dit luistert bij de inpassing van agrarische activiteiten, biedt de uitspraak over het bestemmingsplan Aalten.²¹

Laatstgenoemde uitspraak biedt overigens ook een nieuw inzicht over de mogelijkheden om een beroep te doen op art. 2.8 lid 2 Wnb. Deze uitzondering op de verplichting om een passende beoordeling te maken, biedt geen soelaas als in een bestemmingsplan een (toereikende) onherroepelijke natuurvergunning wordt ingepast, waarbij tegelijkertijd de mogelijkheid wordt geboden om via intern salderen een wijziging ten opzichte van deze natuurvergunning toe te staan. In dat geval wordt, aldus de ABRvS,²² niet voldaan aan de voorwaarden van art. 2.8 lid 2 Wnb, omdat er dan geen sprake is van een herhaling of voortzetting van een project waarvoor op basis van een passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet zal aantasten. Dat is op zich correct – want via intern salderen kan een project worden gewijzigd. Maar: bij intern salderen vindt er per saldo, vanuit een bepaalde activiteit of locatie, geen toename van stikstofemissie plaats op een Natura 2000-gebied. Ik zie daarom niet in waarom voor zo’n planregeling niet sowieso kan worden geconcludeerd dat verzekerd is dat er geen significant negatieve effecten kunnen optreden als een onherroepelijke natuurvergunning wordt ingepast en intern salderen wordt toegestaan. Te meer, nu aangenomen wordt dat met intern salderen op grond van objectieve gegevens verzekerd is dat er geen significant negatieve effecten kunnen optreden en een passende beoordeling daardoor sowieso niet nodig is.²³ Toegegeven, dat betekent niet ook automatisch dat een beroep op art. 2.8 lid 2 Wnb kan worden gedaan – maar dat is dus m.i. ook niet nodig; significante effecten zijn immers al uitgesloten.

Een andere manier om voor een bestemmingsplan te kunnen concluderen dat een passende beoordeling niet nodig is, is de situatie dat via planregels wordt verzekerd dat de toegestane nieuwe ontwikkelingen niet leiden tot een toename van stikstofdepositie. Dit leidt soms tot de vraag welke planvoorschriften nog ruimtelijk relevant kunnen worden geacht. Kan bijvoorbeeld in een plan wel worden voorgeschreven dat bepaalde technieken tijdens de aanleg- of gebruiksfase worden benut? De uitspraak over het bestemmingsplan Veluwse Hoevegaerde²⁴ laat zien dat als in een stikstofberekening uitgegaan is van een situatie waarin 70 van de 80 te realiseren recreatiewoningen zonder CV-ketel zullen worden gebouwd en dat om die reden kan worden geconcludeerd dat het plan niet leidt tot een toename van stikstofdepositie, deze randvoorwaarden wel met het bestemmingsplan verankerd moeten worden.

Maatregelen in een passende beoordeling

Als op basis van een ecologische toetsing niet kan worden geconcludeerd dat een aantasting van een Natura 2000-gebied is uitgesloten, resteert nog de mogelijkheid om te onderzoeken of de effecten van stikstofdepositie kunnen worden weggenomen of beperkt via het treffen van maatregelen. In die situaties is het stringente kader uit de PAS-uitspraken inzake de mogelijkheid om diverse maatregelen in de passende beoordeling op te nemen relevant. De PAS-uitspraken lieten immers zien dat de systematiek van een programma op zichzelf weliswaar verenigbaar is met art. 6 Habitatrichtlijn (“HRL”) maar dat er – net als bij de beoordeling van een individueel project of plan – hoge eisen worden gesteld aan de ecologische onderbouwing van zo’n programma. Deze hoge eisen betreffen met name de wijze waarop allerhande maatregelen in een passende beoordeling kunnen worden meegenomen. Voor een goed begrip van de uitspraken die na de PAS-uitspraken zijn verschenen, beschrijf ik deze eisen hierna nog kort.

De PAS-uitspraken maakten, in navolging van het PAS-arrest²⁵ en in afwijking van eerdere jurisprudentie van de ABRvS, duidelijk dat er een verschil is in de wijze waarop de diverse maatregelen in de passende beoordeling kunnen worden ingezet. Het gaat daarbij om instandhoudingsmaatregelen (verplicht op grond van art. 6 lid 1 HRL), passende maatregelen (die op grond van art. 6 lid 2 HRL moeten worden getroffen) en beschermingsmaatregelen (die ook wel mitigerende maatregelen worden genoemd). De eerste twee soorten maatregelen kunnen hoogstens effect hebben op de staat van instandhouding van een Natura 2000-gebied, mits de maatregelen ten tijde van de passende beoordeling zijn uitgevoerd en er geen wetenschappelijke onzekerheid bestaat over de effectiviteit van deze maatregelen.²⁶ De met deze maatregelen te bereiken positieve gevolgen voor een Natura 2000-gebied kunnen dus niet direct worden ingezet ter mitigatie van negatieve gevolgen van een nieuwe ontwikkeling. Dat kan alleen als een maatregel als beschermingsmaatregel kan worden geduid. Maar ook dan moet deze maatregel in de regel zijn uitgevoerd op het moment dat de passende beoordeling wordt verricht, zeker als de effectiviteit van de maatregel afhankelijk is van een ontwikkeling of reactie in de natuur, het ecologisch systeem of van een diersoort. Deze eisen alleen al leveren in de praktijk de nodige hoofdbrekens, zoals ik hierna zal toelichten.

Dat geldt ook voor de vraag wat het onderscheid is tussen een passende maatregel en een beschermingsmaatregel; een onderscheid dat in de praktijk niet exact te maken is. Het onderscheid is echter, gelet op de verschillende wijze waarop deze maatregelen in een passende beoordeling kunnen worden meegenomen, wel van belang. Een maatregel die naar zijn aard een passende maatregel is, kan in bepaalde gevallen ook als beschermingsmaatregel worden aangemerkt. Vereist is dan wel dat (eerst) behoud van de staat van instandhouding van Natura 2000-gebieden is geborgd. Zolang dit niet het geval is, kan de maatregel in ieder geval niet als beschermingsmaatregel worden beschouwd. Als behoud is verzekerd én een uitbreiding- of verbeterdoelstelling geldt voor een habitattype of leefgebied waarop een activiteit een significant negatief effect kan veroorzaken, is aanvullend nog vereist dat er nog (andere) passende maatregelen beschikbaar zijn om deze doelstelling te behalen. Alleen als vastgesteld kan worden dat andere passende maatregelen beschikbaar zijn, dan kan een maatregel die naar zijn aard (ook) een passende maatregel is, worden ingezet als beschermingsmaatregel.

Volledigheidshalve wijs ik hier ook nog op de rol van autonome ontwikkelingen in een passende beoordeling. Voor de wijze waarop deze ontwikkelingen in een passende beoordeling meegenomen kunnen worden, zijn de PAS-uitspraken ook relevant. Uit de uitspraken blijkt dat autonome ontwikkelingen, net als passende en instandhoudingsmaatregelen, alleen een rol hebben bij het bepalen van de staat van instandhouding van Natura 2000-gebieden. Eventuele positieve gevolgen van deze ontwikkelingen kunnen dus niet 1-op-1 worden benut voor nieuwe activiteiten. De ontwikkelingen hoeven ten tijde van de passende beoordeling nog niet te zijn verwezenlijkt; de positieve gevolgen van een autonome ontwikkeling moeten echter wel vaststaan ten tijde van de passende beoordeling. Als de positieve gevolgen van een autonome ontwikkeling afhankelijk zijn van een ontwikkeling of reactie in de natuur, het ecologisch systeem of van een diersoort, staan de voordelen van een autonome ontwikkeling in de regel niet vast. In dat geval kan voor de aanvaardbaarheid van een bepaald effect van een voorgenomen plan of project niet worden geleund op een verwachte autonome ontwikkeling.

Een voorbeeld van de – stringente – wijze waarop de ABRvS de verschillende maatregelen in een passende beoordeling nu toetst, biedt de uitspraak van 6 mei 2020 over de Wnb-vergunning voor de herontwikkeling en exploitatie van het voormalige zendercomplex Radio Kootwijk.²⁷ Een ontwikkeling die veel hindernissen ondervindt van het beschermingsregime voor Natura 2000-gebieden, aangezien het de tweede keer is dat deze natuurvergunning wordt vernietigd.²⁸ Bij de eerste vernietiging was een van de meest in het oog springende punten dat in de (oude) natuurvergunning uitgegaan was van één project, bestaande uit diverse ontwikkelingen die niet onlosmakelijk met elkaar waren verbonden. Op die wijze waren de positieve gevolgen van allerhande natuurmaatregelen direct gekoppeld aan negatieve gevolgen van nieuwe ontwikkelingen, als onderdeel van hetzelfde project. Een benadering die door de ABRvS niet werd gevolgd. Met de nieuwe natuurvergunning waren weliswaar weer verschillende activiteiten vergund, maar waren de gevolgen per afzonderlijk project beoordeeld. Qua systematiek was de beoordeling daarmee op orde. Echter, voor een deel van de projecten (nieuwe bebouwing voor o.a. horeca, bijeenkomsten e.d., aanleg parkeerplaatsen) werd in de passende beoordeling op basis van vermeende beschermingsmaatregelen geconcludeerd dat effecten op het betrokken Natura 2000-gebied (in de vorm van stikstofdepositie en verstoring van leefgebied van vogelsoorten) zouden uitblijven. Deze maatregelen omvatten o.a. het plaggen en het verwijderen van bestaande gebouwen en verharding. Ten aanzien van de maatregelen die gericht zijn op het verwijderen van stikstof uit het ecosysteem (zoals het plaggen) stelt de ABRvS vast dat deze maatregelen naar hun aard ook geschikt zijn om te worden ingezet als instandhoudings- of passende maatregel. De ABRvS komt echter niet toe aan de vraag of deze maatregelen toch als beschermingsmaatregelen kunnen worden gekwalificeerd. Dat heeft te maken met het feit dat de ABRvS, voordat die vraag wordt beantwoord, vaststelt dat de positieve gevolgen van deze stikstof-verwijderende maatregelen afhankelijk zijn van een ontwikkeling in de natuur of het ecologisch systeem. In dat geval mag met dergelijke maatregelen pas in de passende beoordeling rekening worden gehouden zodra de maatregelen zijn uitgevoerd. Aan die voorwaarde was niet voldaan, zodat om die reden de passende beoordeling niet correct is. Wat betreft de (mitigerende) maatregel die bestond uit het verwijderen van gebouwen en verhardingen – ten gunste van het leefgebied van diverse vogelsoorten dat door de voorgenomen projecten zou worden verkleind – stelt de ABRvS vast dat deze gebouwen en verhardingen geen deel uitmaken van het Natura 2000-gebied. Op die wijze wordt dus een maatregel buiten een Natura 2000-gebied ingezet ten gunste van een effect in een Natura 2000-gebied; dat is al genoeg voor de ABRvS om te concluderen dat van een beschermingsmaatregel geen sprake kan zijn.²⁹ Was deze maatregel overigens wel in het Natura 2000-gebied getroffen, dan had dat waarschijnlijk niet bijgedragen aan de conclusie dat de passende beoordeling akkoord was. Ook ten aanzien van deze maatregel stelt de ABRvS vast dat het verwijderen van gebouwen en van verharding niet automatisch betekent dat hiermee ook geschikt leefgebied voor de relevante vogelsoorten ontstaat. De verwachte positieve effecten van deze maatregelen zijn daarmee dus ook afhankelijk van een reactie in het ecologisch systeem; deze maatregelen kunnen dus pas in de passende beoordeling worden meegenomen als ze zijn uitgevoerd ten tijde van de passende beoordeling (en er geen wetenschappelijke discussie meer is over het effect). Zelfs bij afsluiting van fietspaden en voetpaden (in het Natura 2000-gebied) stelde de ABRvS vast dat onvoldoende onderbouwd was dat deze maatregel ertoe zou kunnen bijdragen dat het leefgebied van vogels daarmee weer zou worden vergroot. Aan de maatregel lag in de passende beoordeling de aanname ten grondslag dat het afsluiten van deze paden zou leiden tot minder verstoring van het leefgebied rondom de paden, zodat dit gebied beter door de vogelsoorten zou worden benut. Ook deze maatregel had moeten worden uitgevoerd voorafgaand aan het verrichten van de passende beoordeling; ervaring van Staatsbosbeheer bij eerder afgesloten paden overtuigde de ABRvS onvoldoende van het verwachte positieve effect van deze maatregel.

Dit alles leidt tot de vraag welke onderbouwing de ABRvS zal accepteren voordat een maatregel als beschermingsmaatregel kan worden aangeduid. Moet echt worden aangetoond dat de vogels het gebied rondom de paden als leefgebied gebruiken – of is voldoende dat onderbouwd kan worden dat sprake is van ‘geschikt’ of ‘potentieel’ leefgebied? Ik heb hierbij wel enige kanttekeningen. Beschermingsmaatregelen die afhankelijk zijn van een reactie in het ecologisch systeem die ten tijde van de passende beoordeling niet zijn uitgevoerd, mogen niet in die beoordeling worden meegenomen vanuit de gedachte dat er dan wetenschappelijke twijfel zou kunnen bestaan over de effectiviteit en de positieve gevolgen voor het ecosysteem terwijl er wel zekerheid bestaat over het toegestane negatieve effect. Zeker bij maatregelen als plaggen waarmee in het kader van het regulier beheer de afgelopen jaren veel kennis en ervaring is opgedaan, zou ik me kunnen voorstellen dat toch aangetoond zou moeten kunnen worden dat deze maatregelen in de toekomst effectief zullen zijn. Het is wat mij betreft daarom ook de vraag waarom in het kader van een passende beoordeling geen rekening mag worden gehouden met voortzetting van dit reguliere beheer.³⁰ Dit roept verder de vraag op welke (private) ontwikkelaar bereid – of in staat – is om beschermingsmaatregelen uit te voeren voordat er een onherroepelijke Wnb-toestemming voor een concreet project bestaat én of de maatregelen dan nog wel 1-op-1 gekoppeld kunnen zijn aan dit concrete project.

Dat beschermingsmaatregelen niet altijd door de ABRvS worden afgewezen, volgt uit de uitspraak inzake het Reevediep van 24 december 2019.³¹ Vanwege mogelijke visuele verstoring van vogels als gevolg van de aanleg en het gebruik van een vaargeul voorzag de vergunning voor deze vaargeul in de verplichting om drie nieuwe rieteilanden en een nieuwe rietkraag aan te leggen. Deze maatregelen waren nog niet gerealiseerd ten tijde van de passende beoordeling, terwijl gesteld zou kunnen worden dat de effectiviteit van deze maatregelen, net als bij Kootwijk, afhankelijk zou zijn van een reactie van het ecologisch systeem – namelijk de vraag of het riet op tijd voldoende hoog en dik begroeid zou zijn om de visuele verstoring van langsvarende schepen op het leefgebied van vogels daadwerkelijk te voorkomen. De ABRvS overweegt echter dat – juist omdat het hier een maatregel betreft die visuele bescherming dient te bieden – de te realiseren rietkragen in zoverre niet veel verschillen van een technische, kunstmatige constructie in de vorm van bijvoorbeeld een scherm van hout. In dat geval is niet vereist dat een beschermingsmaatregel ten tijde van de passende beoordeling is gerealiseerd, mits uiteraard dan maar wel voldoende wetenschappelijk kan worden onderbouwd dat deze maatregel het beoogde effect zal hebben. Aan die voorwaarde was in dit geval voldaan; ten tijde van de zitting bij de ABRvS was het riet al grotendeels gerealiseerd. Deze uitspraak biedt daarmee een voorbeeld van een maatregel die wel terecht als beschermingsmaatregel is aangeduid. Voorzichtigheid is echter wel op z’n plaats: juist het gegeven dat het te mitigeren effect bestond uit ‘visuele’ verstoring heeft m.i. bijgedragen aan de overweging van de ABRvS dat de beschermingsmaatregel niet ten tijde van de passende beoordeling hoefde te zijn getroffen. Het effect van deze maatregel wordt immers bij uitstek alleen door de effectiviteit van de maatregel zelf bepaald, en niet bijvoorbeeld door de vraag of een bepaalde vogelsoort een gebied benut als leefgebied of foerageergebied. Zou sprake zijn geweest van (permanente) verstoring van een leefgebied, bijvoorbeeld door geluid, waardoor binnen het Natura 2000-gebied elders een nieuw leefgebied zou moeten ontstaan, dan is duidelijk sprake van een maatregel die afhankelijk is van de reactie van een soort. In dat geval moet de maatregel gerealiseerd én effectief zijn voordat deze in de passende beoordeling kan worden meegenomen.

Wetgeving en beleid

Niet alleen in de jurisprudentie zijn de gevolgen van de PAS-uitspraken het afgelopen jaar zichtbaar; ook bestuurlijk zijn er – uiteraard – de nodige ontwikkelingen geweest. Deze ontwikkelingen zijn ten eerste zichtbaar in de diverse Kamerbrieven van de Minister van LNV.³² – en is het wachten op het eindadvies dat voor de zomer zal verschijnen. Hoofdlijnen van het advies zijn tot nu toe (i) dat iedere sector evenredig dient bij te dragen aan een vermindering van de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden en (ii) dat er niet alleen veel natuur(herstel)maatregelen dienen te worden getroffen maar dat met name voor afdoende wettelijke borging en verankering moet worden gezorgd zodat er ook garanties kunnen worden gegeven dat de maatregelen worden uitgevoerd én een gerechtelijke procedure gestart kan worden als de maatregelen niet, of niet juist, worden uitgevoerd. Opvallend is verder dat, vooruitlopend op dat eindadvies van de Commissie Remkes, op 24 april jl. door de Minister van LNV een routekaart is gepresenteerd voor een structurele aanpak waarmee, aan de hand van een te bereiken streefwaarde, in 2030 50% van de stikstofgevoelige habitats en leefgebieden in een gunstige staat van instandhouding zouden moeten worden gebracht.³⁴ Dit stikstofregistratiesysteem is, met in gang van 24 maart jl., in werking door een wijziging van de Regeling natuurbescherming. Een drempelwaarde is vooralsnog niet vastgesteld. Ik acht het echter niet erg reëel dat een dergelijke waarde op korte termijn zal worden opgenomen in lagere regelgeving. Hoewel in diverse publicaties is aangegeven dat er verschillende mogelijkheden zijn voor een drempelwaarde, moet tegelijkertijd worden vastgesteld dat er op dit moment geen bestuurlijke wens bestaat om een drempelwaarde te introduceren.³⁵ Voor zover mij bekend zijn er nog geen vergunningen verleend op basis van het stikstofregistratiesysteem. Hoewel het als een positieve ontwikkeling kan worden beschouwd dat met deze regeling op korte(re) termijn ruimte wordt geboden voor bepaalde ontwikkelingen, kleven aan de toepassing van dit systeem de nodige haken en ogen. Ik verwijs in dat kader naar de bijdragen van Frins in het TBR, waarin deze regeling nader is geanalyseerd. De belangrijkste aandachtspunten zijn m.i. (i) de vraag of de maatregelen waarmee ruimte wordt gecreëerd voor nieuwe ontwikkelingen kunnen worden beschouwd als beschermingsmaatregelen; (ii) of verzekerd is dat met deze maatregelen wel overal op Natura 2000-gebieden nergens een toename van stikstofdepositie optreedt³⁶ en (iii) of effectieve handhaving van de snelheid op de snelwegen wel verzekerd is. Het laatste aandachtspunt is in art. 2.4 lid 2 sub 3 van de Regeling natuurbescherming als voorwaarde opgenomen voor het kunnen benutten van de maatregel. Het valt lastig te overzien in hoeverre aan deze voorwaarde wordt voldaan bij de huidige maximale snelheid op snelwegen; tijdens het rijden op de snelweg valt mij in ieder geval op dat lang niet iedereen zich houdt aan de maximale snelheid.³⁷

Afsluiting

De PAS-uitspraken hebben, ook maatschappelijk/bestuurlijk, geleid tot een aanzwengeling van de discussie waartoe de generieke verplichtingen uit art. 6 HRL verplichten. Ik doel daarbij op de verplichting uit art. 6 lid 1 HRL om instandhoudingsmaatregelen te treffen om een gunstige staat van instandhouding van Natura 2000-gebieden te bereiken en de verplichting om passende maatregelen te treffen, zoals opgenomen in art. 6 lid 2 HRL. Laatstgenoemde verplichting houdt in dat verslechtering en significante verstoring, ten opzichte van het moment waarop een gebied kwalificeert als Natura 2000-gebied, moet worden voorkomen. Ter nakoming van deze verplichting bevat art. 5.4 lid 2 Wnb een grondslag om de Wnb-vergunning in te trekken of te wijzigen, als dat ‘nodig is’ ter uitvoering van art. 6 lid 2 Wnb. Een bepaling die al sinds inwerkingtreding van de Wnb in de wet staat, maar die – voor zover mij bekend – nog niet vaak is ingeroepen. De uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant van 18 augustus 2019 biedt een voorbeeld van de wijze waarop art. 5.4 lid 2 Wnb, ook in het licht van Europese jurisprudentie, zou kunnen worden toegepast.³⁸ De uitspraak van de rechtbank komt er in de kern op neer dat ook als een onherroepelijke Wnb-vergunning geldt, uit art. 6 lid 2 HRL nog steeds een verplichting kan worden afgeleid om na te gaan of aanpassing of intrekking van deze vergunning aan de orde kan zijn. Dit is het gevolg van het feit dat art. 6 lid 2 HRL een continue verplichting behelst om verdere verslechtering of significante verstoring te voorkomen; en deze verplichting – zoals door het HvJ is aangenomen³⁹ – ook kan betekenen dat bestaande, vergunde activiteiten moeten worden beperkt. Daarvoor zal dan wel moeten worden vastgesteld of deze bestaande activiteit bijdraagt aan het risico op verslechtering en/of significante verstoring en, als dat het geval is, of niet alsnog, via een beoordeling die voldoet aan art. 6 lid 3 HRL, kan worden verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet worden aangetast. Uiteraard is daarbij ook de vraag aan de orde of nog andere passende maatregelen beschikbaar zijn. Verder is voorstelbaar dat naarmate meer tijd is verstreken nadat een vergunning is verleend, zich sneller een situatie kan voordoen dat deze vergunning behoort te worden gewijzigd of ingetrokken. Voor de goede orde meld ik hier ter afsluiting dat tegen deze uitspraak hoger beroep is ingesteld bij de ABRvS; de komende tijd zal daarmee, hopelijk, duidelijk worden op welke wijze de ABRvS art. 5.4 lid 2 Wnb uitlegt in het licht van bestaande vergunningen. Verder zal komende tijd naar verwachting meer duidelijk worden over de wijze waarop stikstofreductie én natuurherstelmaatregelen wettelijk verankerd kunnen worden, zodat meer dan nu geborgd is dat aan de verplichtingen van art. 6 lid 1 en lid 2 HRL wordt voldaan. Dat zal m.i. een positieve invloed kunnen hebben op besluiten tot toestemmingverlening die gebaseerd zijn op art. 6 lid 3 HRL.

Actualiteiten bescherming Natura 2000-gebieden 2019/2020

Gerelateerd