Aanleg rieteilanden en rietkraag is een beschermingsmaatregel waarmee in de passende beoordeling rekening mag worden gehouden

Marieke schreef een noot onder ABRvS 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4360 in M en R 2020/10

1.
Met twee uitspraken op dezelfde datum maakt de Afdeling een einde aan de procedures tegen de vaarverbinding Reevediep – een hoogwatergeul in de buurt van Kampen – en het realiseren van een woonwijk in het dorp Reeve. Daarmee staat na jaren procederen nu vast dat de gehele vaarverbinding én de woonwijk kunnen worden gerealiseerd. Onderhavige uitspraak gaat over het projectplan voor de aansluiting van de vaarweg op het Drontermeer, met bijbehorende uitvoeringsbesluiten. Het projectplan en de uitvoeringsbesluiten maken het laatste deel van de vaarweg tussen de IJssel en de Veluwerandmeren mogelijk. Realisatie van dit gedeelte was in de uitspraak van 25 november 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3623) verboden, omdat in de in die uitspraak voorliggende besluiten onvoldoende was verzekerd dat er geen verstoring van het broed- en leefgebied van de roerdomp en de grote karekiet zou plaatsvinden door het (met name) recreatieve gebruik van dit deel van de vaarweg. Ter herstel van dit gebrek is in nieuwe, nu voorliggende, besluitvorming voorzien in de aanleg van een afschermende rieteilanden en een nieuwe rietkraag tussen de bestaande rietoever en de vaargeul.

2.
Van die uitvoeringsbesluiten bespreek ik in deze noot de Wnb-vergunning omdat de Afdeling in dat kader een aantal interessante overwegingen plaatst bij de vraag of de aanleg van rieteilanden en van een nieuwe rietkraag in de passende beoordeling terecht als beschermingsmaatregel zijn aangeduid. De kwalificatie van de getroffen maatregelen is voor de beoordeling van de passende beoordeling relevant. Het positieve effect van beschermingsmaatregelen – die in de praktijk ook wel worden aangeduid als mitigerende maatregelen – kan in de passende beoordeling immers worden ‘ingezet’ om eventuele negatieve effecten van een voorgenomen project weg te nemen. Zijn de maatregelen echter niet te beschouwen als beschermingsmaatregelen, dan is sprake van compenserende maatregelen. In dat geval kan het positieve effect van deze maatregelen niet worden weggestreept tegen de negatieve effecten van de voorgenomen ingreep en kan toestemming alleen worden verleend nadat vastgesteld is dat er geen alternatieven zijn voor de ingreep en dat dwingende redenen van groot openbaar belang de ingreep rechtvaardigen.

3.
De overwegingen van de Afdeling moeten in samenhang worden gezien met de uitgangspunten die de Afdeling formuleerde in de PAS-uitspraak (ABRVS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603, M en R 2019/69), aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of een maatregel met recht als beschermingsmaatregel kan worden aangeduid. Voor onderhavige procedure is in dat kader met name van belang (i) of met de beoogde maatregel een significant negatief effect op voorhand wordt weggenomen of verminderd en (ii) wanneer de betreffende maatregel getroffen is. Die laatste, ook in de PAS-uitspraak geformuleerde randvoorwaarde, vloeit direct voort uit het PAS-arrest (HvJ EU 7 november 2018, ECLI:EU:C:2018:883) en eerdere HvJ-jurisprudentie. Uit dit arrest, en in navolging daarvan, ook uit de PAS-uitspraak, kan worden afgeleid dat een maatregel die als beschermingsmaatregel kan worden aangeduid, alleen in de passende beoordeling kan worden meegenomen als de verwachte voordelen van de maatregel vaststaan op het moment dat de passende beoordeling wordt verricht. In de PAS-uitspraak overwoog de Afdeling op dit punt dat als maatregelen ten tijde van de passende beoordeling nog niet zijn uitgevoerd en de verwachte voordelen van deze maatregelen afhankelijk zijn van een ontwikkeling of reactie in de natuur, het ecologisch systeem of van een diersoort, de verwachte voordelen in de regel niet vaststaan ten tijde van de passende beoordeling. In dat geval kunnen de beoogde maatregelen niet als beschermingsmaatregel worden meegenomen. Alleen (technische) maatregelen die functioneel verbonden zijn aan een project, zoals een stilstandvoorziening of een geluidscherm, hoeven niet te zijn uitgevoerd ten tijde van de passende beoordeling. Vereist is dan uiteraard wel dat het voordeel van deze maatregelen voldoende vaststaat. Een strikte uitleg van dit criterium zou er op neer kunnen komen dat veel beschermingsmaatregelen pas in de passende beoordeling kunnen worden meegenomen als deze al zijn gerealiseerd op een moment dat er nog geen toestemming is verleend voor het project ten gunste waarvan de passende beoordeling wordt verricht. Veel van de vaak te treffen maatregelen zijn immers afhankelijk van een reactie of ontwikkeling in de natuur. Daarmee is in de jurisprudentie een in de praktijk lastig toepasbaar uitgangspunt ontwikkeld – want welke (private) initiatiefnemer is in staat, en bereid, om maatregelen te treffen (en te financieren) als er nog geen zekerheid bestaat dat het beoogde project mag worden gerealiseerd?

4.
De, ten tijde van de besluitvorming nog aan te leggen, rieteilanden en de rietkragen beogen de visuele verstoring van vaarbewegingen op het broed- en leefgebied van de roerdomp te voorkomen. Andere effecten – in de vorm van verstoring door geluid of verlichtingen – op deze vogelsoort doen zich niet voor. Omdat de karekiet minder verstoringsgevoelig is dan de roerdomp wordt visuele verstoring van deze soort voldoende voorkomen door de voorziene beschermingsmaatregelen. Deze conclusie wordt door appellanten niet bestreden; de discussie gaat daarmee alleen over de beschermingsmaatregelen ten gunste van de roerdomp. De Afdeling stelt vast dat de beoogde beschermingsmaatregelen zijn getroffen nadat de passende beoordeling is verricht. Omdat de Afdeling echter vervolgens verweerders volgt in de vaststelling dat de voordelen van de beschermingsmaatregelen voldoende vaststonden ten tijde van de passende beoordeling, heeft de (verlate) realisatie van de maatregelen geen negatieve consequenties.

5.
Kan hieruit nou worden afgeleid dat de Afdeling minder strikt omgaat met de uitgangspunten die in de PAS-uitspraak zijn geformuleerd, of niet? Uit r.ov. 26.5 van de uitspraak volgt dat de Afdeling de rietkragen en rieteilanden beschouwt als een variant op een geluidscherm of een andere afschermende voorziening – een maatregel dus waarvan de effectiviteit niet afhankelijk is van de reactie van een diersoort (maar overigens wel van een ontwikkeling in de natuur). “Het maakt”, aldus de Afdeling, “in zoverre niet uit of de visuele afscherming wordt bereikt door een natuurlijke afscherming of door een technische, kunstmatige constructie, bijvoorbeeld door een zichtscherm van hout”. De Afdeling stelt daarmee vast dat er een verschil is tussen de nu beoogde maatregel en bijvoorbeeld het realiseren van nieuw broed- en leefgebied. In het laatste geval zal de effectieve werking pas met zekerheid kunnen worden vastgesteld als de maatregel feitelijk is gerealiseerd en daadwerkelijk geschikt broed- en leefgebied voor de soort is ontstaan, aldus de Afdeling.

6.
Bij eerste lezing valt daar geen speld tussen te krijgen. Maar toch blijft het knagen. Ook de nu voorgestane maatregelen zijn immers afhankelijk van een ontwikkeling in de natuur. Met dit strikte onderscheid wordt verder m.i. ten onrechte in generieke zin voorbijgegaan aan de kennis die in de ecologische wetenschap ontwikkeld is – en waarmee het ook bij maatregelen die afhankelijk zijn van de natuur en diersoorten mogelijk is om wetenschappelijk gezien zonder redelijke twijfel de effecten van een beoogde maatregel te voorzien. Ook vraag ik me ten zeerste af of de eis dat, bij overblijvende onzekerheid over het beoogde effect van een beschermingsmaatregel, deze maatregel al getroffen moet zijn op het moment dat de passende beoordeling wordt verricht, niet een (veel) te strikte toepassing van het voorzorgsbeginsel betreft. De achtergrond in deze voorwaarde ligt in het feit dat met een toestemmingsbesluit gebaseerd op een passende beoordeling instemming wordt verleend voor een ingreep die significant negatieve effecten zal (kunnen) hebben op Natura 2000-gebieden. Aantasting van Natura 2000-gebieden is, met andere woorden, met toestemmingverlening dan dus een feit (of beter gezegd: er kan dan geen zekerheid worden gegeven over het achterwege blijven van een aantasting). Uiteraard zal dan moeten worden verzekerd dat deze aantasting zich niet voor zal kunnen doen, en daarvoor is noodzakelijk dat de beschermingsmaatregel wordt uitgevoerd én dat deze maatregel het beoogde doel zal bereiken voordat de negatieve effecten zich kunnen voordoen.

7.
Maar dat is wat anders dan de – nu in de rechtspraak geformuleerde, veel verdergaande – eis dat de beschermingsmaatregel getroffen moet zijn én effectief moet zijn voordat de passende beoordeling wordt verricht. M.i. kan een goede werking van het voorzorgsbeginsel in dit verband ook op andere wijze worden verzekerd, namelijk door de voorwaarde dat, na toestemmingsverlening eerst de beoogde beschermingsmaatregel wordt getroffen, vervolgens moet worden vastgesteld dat deze maatregel effect heeft én pas daarna het voorgenomen project mag worden gerealiseerd. Toegegeven, goede handhaving is dan wel vereist omdat anders wellicht nog steeds de situatie kan ontstaan dat het project wordt uitgevoerd zonder dat voldoende beschermingsmaatregelen zijn getroffen – maar handhaving is ook een belangrijk aandachtspunt als in de passende beoordeling bijvoorbeeld een geluidscherm of stilstandvoorziening als beschermingsmaatregel is genoemd. Ook dan is controle op de realisatie en effectiviteit van de voorziening is dan immers vereist. Die maatregelen worden door de Afdeling aangemerkt als beschermingsmaatregel die niet getroffen hoeft te zijn ten tijde van de passende beoordeling, maar waarvan – net als een beschermingsmaatregel in de vorm van de realisatie van nieuw leefgebied – volstrekt duidelijk is dat deze eerst moeten zijn gerealiseerd voordat het project mag worden uitgevoerd, en in stand gehouden moeten worden gedurende de looptijd van het project. Ook hier vertaalt de effectiviteit van een beschermingsmaatregel zich dus, met andere woorden, in het verzekeren van goede handhaving – iets wat de Afdeling bij dit soort maatregelen kennelijk niet doorslaggevend acht voor de vraag of de maatregel als beschermingsmaatregel kan worden aangemerkt.

8.
In essentie is er daarmee m.i. geen verschil – behalve dan dat bij het realiseren van een nieuw leefgebied omdat een voorgenomen project leidt tot verstoring van bestaand leefgebied discussie kan ontstaan over de vraag of het gerealiseerde gebied daadwerkelijk leefgebied is geworden. Maar ook dat kan door middel van een controlevoorschrift worden verzekerd, zodat de kwaliteit van het leefgebied wordt vastgesteld voorafgaand aan (en overigens ook gedurende) het realiseren en exploiteren van een project. Ook in zoverre is er m.i. geen verschil in controle op een goede toepassing van bijvoorbeeld een stilstandvoorziening. En ook op deze wijze kunnen negatieve gevolgen voor Natura 2000-gebieden worden voorkomen.

9.
Feit is wel dat er in deze benaderingswijze meer dan nu aandacht zal moeten zijn voor handhaving van vergunningvoorschriften, een aspect dat m.i. dan ook bij het besluit tot toestemmingsverlening aan de orde zou moeten kunnen worden gesteld. Dat vergt een andere benadering dan de terughoudende benadering van de Afdeling tot nu, die ook in deze uitspraak (r.o. 28) tot uiting komt. Maar als het met het daadwerkelijk verzekerd zijn van voldoende handhaving mogelijk wordt om maatregelen eerder dan nu mee te nemen in de passende beoordeling, én initiatiefnemers niet verplicht worden om maatregelen te treffen voordat überhaupt duidelijk is of het bevoegd gezag instemt met het voorgenomen project en voordat duidelijk is of een instemmingsbesluit in rechte stand houdt, lijkt me dat een positieve ontwikkeling die past binnen het voorzorgsbeginsel. Passend binnen die benadering is de voorwaarde in de (concept-)Regeling spoedaanpak stikstof bouw en ontwikkeling dat een bronmaatregel (in de vorm van snelheidsverlaging) alleen dan als beschermingsmaatregel kan worden ingezet als handhaving voldoende is verzekerd. Dat laat overigens wel weer meteen zien hoe lastig het in de praktijk zal zijn om effectieve handhaving te verzekeren.