Ontheffing soortenbescherming voor het bevaarbaar maken en heropenen van het Hoofdpolderkanaal

1. Deze uitspraak is opgenomen vanwege verschillende interessante overwegingen. In deze uitspraak staat een verleende ontheffing soortenbescherming centraal voor het – kort gezegd – bevaarbaar maken en heropenen van het Hoofdpolderkanaal. Het Hoofdpolderkanaal is voor de soortenbeschermingsrechtkenner een inmiddels bekend water. De voor dit project verleende ontheffing is namelijk al veelvuldig in de jurisprudentie aan de orde geweest. Wellicht zijn de uitspraken bekender als genoemd wordt dat in eerdere procedures een partij genaamd: Berend Botje in rechte opkwam tegen dit project. Nu is het echter niet ‘Berend Botje’ maar een grondeigenaar die een handhavingsverzoek heeft ingediend. Aan de orde komen de volgende onderwerpen uit deze uitspraak: het relativiteitsvereiste, de duiding van ontheffingsvoorschriften en handhaving.

2. De soap rond het Hoofdpolderkanaal begon in 2011 toen er door de staatssecretaris (destijds bevoegd gezag Ffw) werd besloten tot een zogenaamde positieve afwijzing op een aanvraag om ontheffing. Vele procedures volgde. In deze Afdelingsuitspraak staat een handhavingsverzoek van een omwonende centraal. Zowel de verzoekster om handhaving (verder ook: verzoekster) als het college van burgemeester en wethouders en het college (initiatiefnemer) van gedeputeerde staten (bevoegd gezag) hebben hoger beroep ingesteld. De verzoekster om handhaving heeft een eigen perceel binnen het project gebied gelegen, waarop zij woonachtig is.

3. Relativiteit: op grond van het relativiteitsvereiste (artikel 8:69a Awb) kan een beroepsgrond alleen slagen als de norm waarop een beroep wordt gedaan is geschreven ter bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. Bekend is dat omwonenden alleen een beroep op soortenbeschermingsbepalingen uit de Wnb kunnen doen indien zij dichtbij de ingreep waarvoor de ontheffing is verleend woonachtig zijn. Dat komt door het volgende. De bepalingen van de Wnb strekken tot bescherming van plant- en diersoorten. Het behoud van een goede kwaliteit van de directe woon- en leefomgeving van burgers (omwonenden) en het algemeen belang dat de Wnb beoogt te beschermen kunnen zo met elkaar verweven zijn dat geoordeeld moet worden dat de betrokken normen in de Wnb strekken tot de belangen van die burgers (omwonenden). Voor woningen direct gelegen naast een ontwikkeling geldt dat de bepalingen omtrent soortbescherming uit de Wnb over het algemeen wel verweven zijn met de goede kwaliteit van de leefomgeving. Daarbij dient niet te worden beoordeeld of een bepaalde diersoort bijvoorbeeld rust of foerageert op het terrein van de omwonende, maar waar de handeling waarvoor de ontheffing verleend is plaatsheeft. De handeling waarvoor ontheffing is verleend is niet altijd dezelfde locatie als de locatie waarop het project waarvoor die ontheffing noodzakelijk is zich afspeelt. Bij windturbines bijvoorbeeld levert dat op dat moet worden gekeken waar de mogelijke aanvaringsslachtoffers ‘een klap van de molen’ kunnen krijgen. In de onderhavige procedure is ontheffing verleend voor verschillende mitigerende en compenserende handelingen waarmee uiteindelijk het Hoofdpolderkanaal weer opengesteld kan worden voor pleziervaart. De Afdeling beoordeelt dan ook per handeling of het relativiteitsvereiste in de weg staat aan een geslaagd (hoger) beroep of niet. De Afdeling stelt eerst vast welk belang met de verschillende maatregelen in de ontheffing is beoogd. De norm uit de ontheffing (met name voorschrift 7) strekt tot bescherming van diersoorten en hun voortplantings- of vaste rust- en verblijfplaatsen, aangezien op grond van dit voorschrift zowel mitigerende als compenserende maatregelen getroffen moeten worden die moeten voorkomen dat bestaande habitats van beschermde dieren worden aangetast en moeten leiden tot de ontwikkeling van een nieuw habitat voor beschermde dieren. Het uiteindelijk doel van al deze maatregelen is dat geen afbreuk wordt gedaan aan het streven de populaties van deze soorten in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan door het openstellen van het Hoofdpolderkanaal.

4. Vervolgens stelt de Afdeling het belang van verzoekster vast. Haar belang is gelegen in een goede kwaliteit van haar woon- en leefomgeving, in het bijzonder die van haar woonperceel gelegen binnen het projectgebied. Voor algemene natuurbelangen kan zij als particulier niet opkomen.

5. De volgende stap die de Afdeling zet om de toets aan het relativiteitsvereiste te kunnen maken is dat zij alle verschillende mitigerende en compenserende maatregelen beoordeelt in relatie tot het belang van verzoekster. Voor alle maatregelen die op het perceel van verzoekster (deels) worden uitgevoerd of daar mogelijk effect kunnen hebben wordt geoordeeld dat artikel 8:69a Awb niet in de weg staat aan een inhoudelijke behandeling van de beroepsgrond. Voor alle maatregelen die plaatsvinden op (grote) afstand van het perceel van verzoekster geldt dat artikel 8:69a Awb wél in de weg staat aan het behandelen van de beroepsgronden die op die maatregelen zien. Verzoekster heeft daarbij naar het uiteindelijke doel van de maatregelen verwezen en wijst op het ontheffingsvoorschrift (8) waarin staat dat de maatregelen in de verschillende gebieden een totaalpakket vormen en dat alle aspecten die met de ontheffing te maken hebben – soorten, handelingen, maatregelen, uitvoeringswijze en monitoring – met elkaar zijn verweven. De Afdeling meent dat weliswaar alle maatregelen samen een afdoende mitigatie en compensatie moeten bewerkstelligen gelet op dit voorschrift, maar dat dat niet betekent dat de maatregelen die op 1,5 kilometer van het perceel van verzoekster plaatsvinden, ook een effect hebben op de directe woon- en leefomgeving van deze verzoekster. Een hele exercitie voor de Afdeling om alle in het rapport genoemde maatregelen af te lopen en te beoordelen, maar naar mijn mening wel de enige juiste weg om te toetsen aan artikel 8:69a Awb. Veelal zal het voldoende zijn om alleen de dichtstbijzijnde handeling te toetsen aan artikel 8:69a Awb, indien reeds dan al geconcludeerd kan worden dat de omwonende niet in haar belang (woon- en leefklimaat) wordt geraakt. Maar bij een veelheid aan maatregelen kan die toets vrij arbeidsintensief zijn.

6. Interessant zijn daarnaast de overwegingen van de Afdeling over de uitleg van de ter discussie gestelde ontheffingsvoorschriften. Aan de ontheffing zijn voorschriften verbonden, die naar het oordeel van verzoekster niet worden nageleefd. Voor de beantwoording van de vraag of handhavend opgetreden had moeten worden, moet worden beoordeeld of er sprake is van een overtreding (in dit geval overtreding van voorschrift 7 van de ontheffing).

7. Er is een rapport namens het college van B&W opgesteld getiteld: ‘Functioneren compensatiegebieden PHK’. Uit dit rapport kan worden afgeleid welke maatregelen wel, niet of onvoldoende zijn uitgevoerd. Maar voordat kan worden beoordeeld of sprake is van een overtreding moet worden vastgesteld waartoe de voorschriften verplichten. Centraal staat daarbij de vraag of het bij de uitleg van de ontheffingsvoorschriften gaat om het doel van die voorschriften (herstel gunstige staat van instandhouding) of om de (letterlijke) tekst van die voorschriften? De Afdeling komt tot een andere conclusie dan de rechtbank.

8. Laten we eerst de voorschriften bekijken. Voorschrift 7 luidt:

“De maatregelen, zoals omschreven op de pagina’s 23 tot en met 48 van het bij de aanvraag gevoegde rapport “Friese meren project Heropening Polderkanaal, Uitwerking compenserende en mitigerende maatregelen Polderhoofdkanaal” van 28 augustus 2009 dient u uit te voeren, met inachtneming van onderstaande voorwaarden. De pagina’s zijn als bijlage bij dit besluit gevoegd.”

Voorschrift 8 luidt:

“Het voorgestelde pakkt van maatregelen vormt een totaalpakket. U dient alle maatregelen dan ook uit te voeren, omdat anders de samenhang verloren gaat en de kans dat de compensatiegebieden zich goed ontwikkelen aanmerkelijk kleiner wordt.”

Ten slotte luidt voorschrift 15:

“Monitoring naar de effecten van de ingreep dient uitgevoerd te worden conform het bij de aanvraag gevoegde plan “Monitoringsplan openstelling Polderhoofdkanaal, aangepaste versie” van december 2010. U dient gedurende 5 jaar, beginnende 1 jaar vóór de openstelling van het Polderhoofdkanaal, jaarlijks een monitoringsrapport vóór 1 februari ter beoordeling aan Dienst Regelingen voor te leggen. Naar aanleiding van deze rapportage kan Dienst Regelingen eventueel aanvullende maatregelen opleggen.”

9. Beide colleges stellen zich op het standpunt dat niet de specifieke vorm van de maatregelen relevant is, maar dat de doeltreffendheid van die maatregelen om de gunstige staat van instandhouding van de betrokken diersoorten te verzekeren voorop staat. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat voorschrift 7 helder is en ertoe verplicht om de maatregelen te treffen die in het genoemde rapport zijn beschreven. Die maatregelen zijn volgens haar het minimale wat nodig is om de compensatieopgave te halen. Voorschrift 15 biedt (slechts) een extra waarborg voor het geval onverhoopt toch extra maatregelen nodig blijken om de compensatieopgave te halen. Daaruit volgt volgens haar echter niet dat onder omstandigheden de in het genoemde rapport beschreven maatregelen niet of niet volledig hoeven te worden uitgevoerd.

10. De Afdeling (ABRvS 16 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2206) heeft eerder overwogen dat voorschriften aan een ontheffing kunnen worden verbonden als deze noodzakelijk zijn om te waarborgen dat de gunstige staat van instandhouding van de soort niet in het geding komt. Maar dat wil niet zeggen dat de voorschriften indien aan de ontheffing verbonden ook alleen mogen worden uitgelegd aan de hand van dat uiteindelijke doel. De Afdeling overweegt dat de rechtszekerheid doorgaans met zich brengt dat bij de uitleg van een aan een ontheffing verbonden voorschrift zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de letterlijke tekst daarvan. En daarbij overweegt de Afdeling dat een uitleg die aansluit bij het doel, de strekking of het systeem van de voorschriften veelal pas aan de orde komt als de tekst van het betrokken voorschrift onduidelijk is. Dat is hier niet aan de orde. De letterlijke tekst van voorschrift 7 kan namelijk niet anders worden gelezen dan dat de maatregelen die in het genoemde rapport staan conform de beschrijving in dat rapport moeten worden uitgevoerd, zo meent de Afdeling. Dit oordeel van de Afdeling is begrijpelijk. Zeker in handhavingsdiscussies is de rechtszekerheid niet gediend met een uitleg waarbij doel en strekking van een bepaling voorrang hebben op de letterlijke tekst. Maar daarbij moet gerealiseerd worden dat het voorschrift verwijst naar een ecologisch (lang) rapport. De teksten uit een dergelijk rapport lenen zich niet altijd voor een strikte uitleg, omdat veelal nadere afwegingen en beoordelingen van ecologen ter plaatse noodzakelijk zijn. Een dergelijk geval lijkt zich overigens in deze casus niet voor te doen. Wel is sprake van een lang rapport met veel verschillende maatregelen.

11. Dat betekent in dit geval dat de ontheffinghoudster wordt verplicht om een groot aantal tot in detailniveau beschreven maatregelen na te leven. Het werken met een werkprotocol dat moet worden goedgekeurd, maar eventueel kan worden aangepast als de natuurbelangen of andere omstandigheden dat verlangen kan voor de uitvoering een beter werkbaar systeem opleveren. De maatregelen liggen dan niet vast in ontheffingsvoorschriften. De vastlegging van de maatregelen op een indirecte wijze (zoals hier aan de orde door verwijzing naar een rapport) kan (rechts)onzeker zijn, als blijkt dat niet alle beschreven maatregelen zich even goed lenen voor handhaving. Voor ontheffingverleners is het naar mijn mening de taak om de collega’s bij handhaving op voorhand te helpen en samen tot werkbare voorschriften te komen. Denk daarom na over de tekst van de voorschriften voor potentiële handhavingsissues, dit geldt voor de verlener van de ontheffing maar ook de aanvrager moet hierop alert zijn.

12. Opmerkelijk vind ik het wel dat de Afdeling vervolgens toch niet helemaal vasthoudt aan de letterlijke tekst van het voorschrift. De verwijzing in voorschrift 7 naar de betreffende paginanummers in het rapport blijken niet juist te zijn. De tekst van pagina 48 loopt zo overweegt de Afdeling “zonder onderbreking in de opmaak door (…) tot het einde van p. 49. Op p. 49 staan de specificaties, zoals de te realiseren waterdiepte, voor het op p. 42 als maatregel genoemde uitdiepen van de petgaten in Piershiem”. Door verzoekster is gewezen op een eerdere versie van het rapport waarbij de tekst die nu op pagina 49 staat nog op pagina 46 stond. De Afdeling trekt hieruit de conclusie dat voorschrift 7 mede verplicht tot het uitdiepen van de petgaten in Piershiem. Kortom, de Afdeling wijkt af van de in voorschrift 7 genoemde paginanummers en kijkt naar de gedachte van de opsteller van het rapport en de ontheffing. De verkeerde paginanummers worden gezien als een kennelijke verschrijving. Een uitleg die ik begrijp, maar waarbij het op z’n plaats was geweest om een korte overweging te wijden aan het nu niet strikt volgen van de letterlijke tekst van het voorschrift. Vermakelijk is dat deze uitleg ertoe leidt dat op het perceel van verzoekster maatregelen moeten worden uitgevoerd, terwijl verzoekster dat duidelijk niet voor ogen had met haar handhavingsverzoek. Verzoekster brengt hier verschillende argumenten tegen in, maar die komen er in feite op neer dat voor de uitleg van de maatregelen (op haar perceel) naar de effecten van die maatregelen moet worden gekeken en niet naar de letterlijke omschrijving ervan.

13. Kan de toewijzing van een verzoek om handhaving een impliciete ontheffing Wnb inhouden? Een verzoek om handhaving kan niet worden toegewezen als voor de ongedaanmaking een overheidstoestemming nodig is, die alleen kan worden verleend door een ander bevoegd gezag dan het handhavend optredende bevoegd gezag. Als er een overheidstoestemming nodig is voor de ongedaanmaking van de overtreding die wel door datzelfde bevoegd gezag kan worden verleend wordt deze geacht (impliciet) te zijn verleend bij het opleggen van dat handhavingsverzoek. De Afdeling oordeelde eerder onder de Ffw op eenzelfde wijze. De Afdeling overweegt:

“dat het college zowel het bevoegde gezag is voor het verlenen van een eventueel benodigde Wnb-ontheffing voor het verdiepen van het oostelijke petgat op het perceel van [appellante sub 3] als voor het treffen van handhavingsmaatregelen vanwege overtreding van de voorschriften van de ontheffing, zoals het opleggen van een last onder dwangsom. Dit betekent dat als het college aan de gemeente de last oplegt om dit petgat alsnog te verdiepen, zo nodig met inachtneming van bepaalde daarbij te stellen ecologische voorwaarden, voor het voldoen aan die last geen nieuwe Wnb-ontheffing is vereist.”

Daarbij verwijst de Afdeling naar haar uitspraak van 25 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1247. Het blijft naar mijn oordeel zeer interessant dat in een handhavingsbesluit een impliciete toestemming (vergunning) kan worden gelezen. Overigens beperkt deze uitleg zich niet tot de Wnb. De Afdeling oordeelde in haar uitspraak van 3 maart 2004 (ECLI:NL:RVS:2004:AO4773) dat voor het voldoen aan een last geen bouwvergunning is vereist, omdat de gegeven last de vereiste toestemming om aan de last te voldoen impliceert. Dat het pand waarop de last zag, was gelegen in een gebied dat is aangewezen als beschermd stadsgezicht, maakte dat niet anders. Let wel, als tevens een andere vergunning is vereist of er bij (in dit geval) het college van burgemeester en wethouders om handhaving zou zijn verzocht moet goed in het oog worden gehouden wie waarover bevoegd is. In geval van een ten onrechte niet aangehaakte natuurtoestemming bij de omgevingsvergunning is het college van B&W uitsluitend bevoegd om handhavend op te treden om de overtreding van de Wabo te beëindigen. Dit heeft tot gevolg dat een last onder dwangsom van het college van burgemeester en wethouders wel de toestemmingen op grond van de Wabo kan impliceren, maar niet ontheffing soortenbescherming, ook niet als deze aanhaakt, omdat in die situatie een vvgb van GS is vereist en deze naar mijn oordeel niet impliciet in het handhavingsbesluit kan zijn opgenomen.

14. Zal dit dan de laatste aflevering zijn in de soap rond het Hoofdpolderkanaal in het soortenbeschermingsrecht, of wordt er, zoals het een soap betaamt, weer een nieuwe verhaallijn gestart?