Datum: 01-10-2020

Kroniek Natuurbeschermingsrecht – Gebiedsbescherming (deel 2)

In het tweede deel van de jaarlijkse terugkerende Kroniek Natuurbeschermingsrecht schreven Marieke Kaajan en Fleur Onrust in BR 2020/63 over de ontwikkelingen in het gebiedsbeschermingsrecht.

Deze kroniek beschrijft de ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie met betrekking tot de bescherming van Natura 2000-gebieden (deel 1 betreft de Soortenbescherming en is gepubliceerd in BR 2020/48). De periode die deze kroniek beslaat start nadat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘ABRvS’) in 2019 de passende beoordeling van het Programma Aanpak Stikstof (‘PAS’) niet in overeenstemming achtte met de eisen die daaraan krachtens de Habitatrichtlijn (‘HRL’), vertaald in de Wet natuurbescherming (‘Wnb’) stelt. Deze uitspraken van 29 mei 2019,¹ die hierna ook kortheidshalve zullen worden aangeduid als ‘PAS-uitspraken’, hebben, logischerwijs, grote gevolgen gehad voor de ontwikkelingen die zich het afgelopen jaar hebben voorgedaan. Deze ontwikkelingen, in jurisprudentie, beleid en wetgeving, worden in deze kroniekbesproken, en beslaan – hetgeen niet zal verbazen – een aanzienlijk deel van deze kroniek. Daarnaast wordt uiteraard ook ingegaan op overige jurisprudentie over de bescherming van Natura 2000-gebieden, waaronder jurisprudentie over de wijze van toetsing en vormgeving van bestemmingsplannen waarmee ontwikkelingen worden toegestaan die een mogelijk effect hebben op Natura 2000-gebieden, de toetsing van beheerplannen en over de inhoud van een passende beoordeling.

1. Gevolgen PAS-uitspraken in hoofdlijnen

De PAS-uitspraken hebben tot gevolg gehad dat besluiten die gebaseerd waren op de passende beoordeling van het PAS, vaak in een enkelvoudige procedure, werden vernietigd. Denk daarbij aan op het PAS gebaseerde Wnb-vergunningen, maar ook aan bestemmingsplannen waarbij voor de onderbouwing van de effecten op Natura 2000-gebieden werd verwezen naar de passende beoordeling van het PAS.² De – schaarse – verzetprocedures tegen deze vernietigingen zonder zitting hadden weinig effect, eenvoudigweg omdat in deze verzetprocedures niet zozeer op werd gekomen tegen de onoverkomelijke vernietiging als gevolg van het vervallen van het PAS, maar tegen het niet benutten van de aan de rechter toekomende discretionaire bevoegdheid om de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten (omdat een nieuwe ecologische beoordeling was ingebracht) of om een tussenuitspraak te doen.³ Ook bestemmingsplannen waarbij een onherroepelijke PAS-vergunning was ingepast en waarbij, onder verwijzing naar art. 2.8, lid 2, Wnb werd gesteld dat een passende beoordeling voor het bestemmingsplan om die reden niet langer nodig was, werden door de ABRvS vernietigd.⁴ Omdat aan verlening van die PAS-vergunning de passende beoordeling van het PAS ten grondslag lag, concludeerde de ABRvS – terecht – dat redelijkerwijs moest worden aangenomen dat een passende beoordeling voor het plan nieuwe gegevens en inzichten zou kunnen opleveren over de significante gevolgen van het plan. In zo’n situatie kan geen beroep worden gedaan op de in art. 2.8, lid 2, Wnb opgenomen uitzondering om een (nieuwe) passende beoordeling te verrichten als het plan een herhaling of voortzetting is van een project waarvoor al een passende beoordeling is gemaakt.

Een gevolg van de PAS-uitspraken was ook dat AERIUS Calculator enige tijd niet bruikbaar was, omdat in de PAS-uitspraken door de ABRvS werd overwogen dat AERIUS Calculator mogelijk niet geschikt zou zijn voor depositieberekeningen op korte afstand van de bron. Ook volgde uit de PAS-uitspraken dat een aantal uitgangspunten en veronderstellingen waarop de berekeningen van AERIUS Calculator waren gebaseerd (zoals de verwachte effecten van toekomstige maatregelen en autonome daling van stikstofdepositie) niet juist waren, althans: niet in de berekeningen konden worden meegenomen. Dat leidde ertoe dat AERIUS Calculator, door wijziging van de Regeling natuurbescherming, gedurende een korte periode,⁵ niet langer verplicht werd voorgeschreven als te gebruiken rekenmodel voor de omvang van stikstofdepositie. Consequentie hiervan was dat, ook als in een lopende procedure een nieuwe berekening met AERIUS Calculator werd overgelegd om bijvoorbeeld via de systematiek van extern salderen een nieuwe onderbouwing aan een Wnb-vergunning (die eerst op het PAS was gebaseerd) te geven, ook die nieuwe onderbouwing niet door de rechter in stand werd gelaten. Er kon immers niet worden gegarandeerd dat deze nieuwe berekeningen – met nog steeds het ‘onjuiste’ AERIUS rekenmodel – wel correct waren.⁶

In de PAS-uitspraken heeft de ABRvS ook een voorzet gedaan voor de wijze waarop bevoegde gezagen om zouden moeten gaan met situaties die als gevolg van de PAS-uitspraken niet langer legaal zijn geworden. Het gaat dan bijvoorbeeld om PAS-meldingen die gedurende de looptijd van het PAS zijn gedaan, maar ook situaties die bij wet waren uitgezonderd van de vergunningplicht (zoals het weiden van vee en bemesten van gronden). In de PAS-uitspraken overwoog de ABRvS dat pas handhavend opgetreden kan worden tegen deze situaties indien, in het kader van een verzoek om handhaving, voordat opnieuw beslist wordt of handhavend wordt opgetreden, alsnog de gelegenheid wordt geboden om een aanvraag om een vergunning in te dienen (als vastgesteld is dat deze nodig is). Een termijn van drie maanden is daarvoor redelijk. Die termijn vangt, aldus de ABRvS, aan nadat het bestuursorgaan deze gelegenheid heeft geboden, waarbij het bestuursorgaan ook moet aangeven welke gegevens de bedrijven bij de aanvraag voor de vergunningen dienen te overleggen, zodat de bedrijven ook daadwerkelijk in de gelegenheid zijn een ontvankelijke vergunningaanvraag te doen.

Deze overwegingen zijn relevant voor uitspraken die deze kroniekperiode zijn verschenen. In de uitspraak van 11 februari 2020⁷ moest de rechtbank Overijssel oordelen over een verzoek tot handhaving vanwege (gestelde) overtreding van de Wnb omdat een veehouderij niet beschikte over een Wnb-vergunning voor het houden van vee en het beweiden. Dit verzoek was door GS van Overijssel afgewezen; er werd volstaan met een waarschuwing dat een vergunning nodig was, waarbij tevens werd aangegeven dat aan het bedrijf een termijn zou worden gesteld van drie maanden om een ontvankelijke aanvraag in te dienen. Als binnen deze termijn geen ontvankelijk aanvraag zou zijn ingediend maar de activiteiten wel werden voortgezet, zou handhavend worden opgetreden. De rechtbank acht dit niet in overeenstemming met de lijn van de ABRvS in de PAS-uitspraken, om twee redenen. Ten eerste omdat het begin en einde van de gegeven driemaandentermijn door GS niet was aangegeven. Dat lijkt ons een (zeer) relevante eis. Ten tweede omdat de gegeven waarschuwing geen besluit inhoudt. Dat acht de rechtbank in strijd met de rechtszekerheid. Dat moge wellicht zo zijn, uit de PAS-uitspraken kan niet worden afgeleid dat in de periode dat de gelegenheid wordt geboden om een ontvankelijke aanvraag in te dienen (de driemaandentermijn dus) al een besluit moet worden genomen. De PAS-uitspraken laten eerder zien dat er in die periode überhaupt geen besluitvorming hoeft plaats te vinden; de rechtbank had dan ook evengoed tot de conclusie kunnen komen dat met het doen van een waarschuwing juist meer (rechts)zekerheid werd geboden aan de ‘overtreder’ en degene die om handhaving had verzocht dan kennelijk wenselijk werd geacht door de ABRvS conform de PAS-uitspraken. In dit kader wijzen wij ook op de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 18 december 2019.⁸ Hierbij was aan de orde de afwijzing van een verzoek om handhaving tegen het weiden van vee en het uitrijden van mest door GS van Drenthe. De reden voor afwijzing was gelegen in de in de Provinciale Omgevingsverordening van Drenthe opgenomen uitzondering op de Wnb-vergunningplicht voor deze activiteiten. Het besluit tot afwijzing van het handhavingsverzoek dateerde van vóór de PAS-uitspraken; het verbaast dan ook niet dat dit besluit door de rechtbank werd vernietigd. Wel maakt de rechtbank duidelijk voor het vervolg de systematiek van de PAS-uitspraken te volgen: er moet eerst gelegenheid worden geboden aan de vermeende ‘overtreder’ om een Wnb-vergunning aan te vragen voor het weiden van vee en het bemesten van gronden; pas wanneer de daartoe gestelde termijn is verstreken, dienen GS de voorbereiding van het besluit op bezwaar in de handhavingszaak ter hand te nemen. Kortom: hier werd niet eens een waarschuwing geëist door de rechtbank. Ook de rechtbank Den Haag komt in een handhavingsprocedure tot de conclusie dat, als een Wnb-vergunning als gevolg van de PAS-uitspraken nodig blijkt, een termijn moet worden gesteld waarbinnen een ontvankelijke aanvraag moet zijn ingediend.⁹ Een termijn van drie maanden werd in die uitspraak acceptabel geacht.

Met de PAS-uitspraken is ook vast komen te staan dat iedere activiteit waarbij significant negatieve effecten op Natura 2000-gebieden niet kunnen worden uitgesloten, moet worden beschouwd als project. Ook activiteiten met dergelijke effecten die niet kunnen worden beschouwd als een ‘fysieke ingreep in het natuurlijk milieu’ zijn sindsdien te kwalificeren als project. Dat betekende dan ook dat de rechtbank Overijssel in de uitspraak van 9 januari 2020¹⁰ in een procedure tegen een Wnb-vergunning voor het jaarrond doden van grauwe ganzen, kolganzen en brandganzen waarbij significant negatieve effecten op een aantal Natura 2000-gebieden niet konden worden uitgesloten, moest concluderen dat deze activiteit als project en niet, via een lichtere toets, als andere handeling had moeten worden beoordeeld.

2. Wet- & regelgeving; ontwikkelingen in beleid

De ontwikkelingen in wet- en regelgeving en beleid in deze kroniekperiode zijn, met uitzondering van de wetgeving in het kader van de Omgevingswet, te herleiden tot de PAS-uitspraken. Het valt buiten het bestek van dit overzichtsartikel om gedetailleerd op al deze ontwikkelingen in te gaan. Hierna bespreken wij een aantal opvallende ontwikkelingen op het gebied van de stikstofproblematiek.¹¹

Na de PAS-uitspraken bleef het enige tijd vanuit het ministerie van LNV angstvallig stil. Het leek alsof de uitspraak niet werd verwacht en dat men, ondanks meerdere waarschuwingen uit de praktijk, een goede afloop had voorzien, of gehoopt. Het eerste grote wapenfeit kwam vervolgens in september 2019, met de instelling van de Adviescommissie Stikstofproblematiek, ook wel de ‘Commissie Remkes’ genoemd, naar zijn voorzitter.¹² Het was de taak van deze commissie, samengevat, om de minister van LNV te adviseren over korte- en langetermijnoplossingen om uit de stikstofproblematiek te komen. Bij afronding van deze kroniekzijn er vier adviezen van de Commissie Remkes¹³ verschenen waarmee de werkzaamheden van de Commissie zijn afgerond. Met name het eerste tussenadvies, met de veelzeggende titel “Niet alles kan” maakte, onzes inziens terecht, duidelijk dat makkelijke oplossingen niet voorhanden zijn en dat alleen door ingrijpende maatregelen de stikstofproblematiek mogelijk zou kunnen worden vlot getrokken. Deze lijn is doorgetrokken in het eindadvies van 8 juni 2020, waarin de Commissie een “Programma Nationale Natuurdoelstellingen” voorstelt. Dit programma omvat twee hoofddoelstellingen, te weten een ‘hoofdopgave aanpak natuur’ en een ‘hoofdopgave stikstofaanpak’. De natuuraanpak is erop gericht een landelijk gunstige staat van instandhouding te bereiken en de kwaliteit van de aangewezen natuurgebieden te versterken. Ook kan onder de natuuraanpak worden bezien of er aanvullend ecologisch waardevolle gebieden kunnen worden ontwikkeld, die niet tot de Europese verplichtingen worden gerekend, maar die wel passen bij de unieke Nederlandse natuur en die de robuustheid en vitaliteit van de biodiversiteit in Nederland kunnen versterken. De kern van de voorgestelde stikstofaanpak bestaat uit een reductie van stikstofdepositie tot onder de grens van de kritische depositiewaarde voor stikstofgevoelige natuur. De Commissie Remkes gaat daarbij uit van 50% reductie van binnenlandse NOx/NH3-emissies in 2030, te realiseren via gebiedsspecifiek maatwerk. Voor 2040 moeten vrijwel alle gebieden onder de kritische depositiewaarde worden gebracht, aldus de Commissie. Verder vraagt de Commissie, terecht, aandacht voor een goede wettelijke borging van de uitvoering van en controle op de uitvoering van het Programma Nationale Natuurdoelstellingen. Voorafgaand aan het verschijnen van het eindadvies, had de minister van LNV in een Kamerbrief een eigen voorzet gedaan voor een ‘structurele aanpak’ van de stikstofproblematiek.¹⁴ In deze brief van 24 april 2020 stelt de Minister een streefwaarde voor, die inhoudt dat ernaar gestreefd wordt om in 2030 in ten minste 50 procent van de hectares met stikstofgevoelige natuur in Natura 2000-gebieden de stikstofdepositie onder de kritische depositiewaarde te brengen. Daartoe zou een langjarig omvangrijk pakket met natuur- en bronmaatregelen tot stand moeten worden gebracht en moeten worden uitgevoerd. Ter uitwerking van dit voorstel is de Minister in mei 2020 een internetconsultatie gestart voor een voorstel tot een “Wet stikstofreductie en natuurverbetering”.¹⁵ Het eindadvies van de Commissie Remkes laat zien dat de Commissie dit wetsvoorstel te mager en te onzeker vindt, zowel wat betreft het doel in 2030 als de wijze waarop dit doel zou moeten worden behaald. Het verbaast dan ook niet dat de minister van LNV in een kamerbrief van 17 juni 2020, in reactie op het eindadvies van de Commissie Remkes, heeft aangekondigd dat de kabinetsdoelstelling voor de vermindering van de stikstofbelasting van Natura 2000-gebieden in het wetsvoorstel natuurverbetering en stikstofreductie wordt opgenomen als resultaatsverplichting.¹⁶

Min of meer tegelijkertijd met het eindadvies van de Commissie Remkes verscheen op 15 juni 2020 het eindrapport van het Adviescollege Meten en Berekenen Stikstof (de ‘Commissie Hordijk’).¹⁷ De conclusies van de Commissie Hordijk zijn ook relevant voor het op 23 maart 2020 in werking getreden stikstofregistratiesysteem, als onderdeel van de Spoedwet Aanpak Stikstof die met ingang van 1 januari 2020 in werking is getreden. Dit stikstofregistratiesysteem kan kort gezegd worden beschouwd als een landelijke depositiebank waarmee ruimte is gecreëerd voor, vooralsnog,¹⁸ een aantal infrastructurele projecten en woningbouw.¹⁹ De ruimte voor deze projecten is afkomstig van een verlaging van de maximale snelheid op snelwegen tot 100 km/uur overdag, waardoor de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden ook is verminderd. Essentieel voor een goede werking van dit registratiesysteem is dat de stikstofdepositie die wordt verminderd en via het mechanisme van extern salderen wordt benut voor nieuwe ontwikkelingen, bij het toestemmingsbesluit voor de weg én ook bij inzet van het registratiesysteem op de juiste wijze wordt berekend. Daar waar uit het eindadvies van de Commissie Hordijk blijkt dat daar vraagtekens bij kunnen worden geplaatst, is het vooralsnog de vraag of het stikstofregistratiesysteem in de praktijk wel goed bruikbaar is. Het systeem werd eind 2019 overigens geïntroduceerd als het middel waarmee besluitvorming in de praktijk op korte termijn vlot getrokken zou kunnen worden – maar zover ons bekend is er tot op heden geen vergunning verleend met gebruikmaking van het stikstofregistratiesysteem.

Naast de introductie van het hiervoor al genoemde stikstofregistratiesysteem voorzag de Spoedwet Aanpak Stikstof ook in een aantal andere wijzigingen in de Wet natuurbescherming.²⁰ De voor de praktijk meest relevante wijziging betrof het vervallen van het begrip ‘andere handelingen’ in de Wnb. Daardoor kent de Wnb alleen nog een vergunningplicht voor projecten. Mede hierdoor kan de vraag worden gesteld of een wijziging in een bestaande situatie, waardoor, via het mechanisme van intern salderen, verzekerd is dat per saldo geen toename van stikstofdepositie optreedt, nog wel vergunningplichtig is. Uit een uitspraak van 31 maart 2010²¹ kan worden afgeleid dat de ABRvS eerder aannam dat als via intern salderen geen toename van stikstofdepositie optreedt, significant negatieve effecten op voorhand zijn uitgesloten. Dat betekent dat er geen sprake is van een vergunningplichtig project. Voorheen was zo’n situatie echter nog wel als andere handeling vergunningplichtig. Nu de Wnb de vergunningplicht voor andere handelingen niet meer bevat, is de vraag of de uitspraak van 31 maart 2010 nog altijd geldt en actueel is geworden. Dat geldt temeer, nu het provinciale beleid over intern en extern salderen²²

3. Aanwijzing en beheerplannen

Uitspraken over aanwijzingsbesluiten en beheerplannen zijn wederom in deze kroniekperiode schaars. In de uitspraak van 9 oktober 2019²²ABRvS 9 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3397wijst de ABRvS er nog eens op dat beroep tegen een beheerplan alleen mogelijk is tegen de onderdelen van het beheerplan die leiden tot een vrijstelling van de vergunningplicht (via art. 2.9, lid 2 in combinatie met art. 2.7, lid 2, Wnb) of tot een vrijstelling van de ontheffingsplicht ten aanzien van de verbodsbepalingen voor soorten.²³ De uitspraak van 18 maart 2020²⁴ laat zien dat de mogelijkheden voor exceptieve toetsing van onderdelen van het beheerplan waartegen beroep openstond, op een later moment zeer beperkt zijn. In deze uitspraak overweegt de ABRvS eenvoudigweg dat appellant, nu zij beroep had kunnen instellen tegen het beheerplan, in een vervolgprocedure de juistheid van het beheerplan niet alsnog ter discussie kan stellen, en voegt daar de volgende, ietwat cryptische zin, aan toe: “Het voorgaande brengt geen verandering in de bestaande mogelijkheid van exceptieve toetsing van voor beroep vatbare algemeen verbindende voorschriften, zoals de regels in bestemmingsplannen.” Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de ABRvS kennelijk ervan uitgaat dat de mogelijkheden voor exceptieve toetsing van een beheerplan beperkter zijn dan bij een bestemmingsplan, wat overigens zou verbazen. Tegen beide plannen staat immers beroep open.

4. Plannen

4.1 Referentiesituatie

Als voor een (bestemmings)plan een passende beoordeling moet worden gemaakt, volgt uit art. 7.2a, lid 1 Wet milieubeheer dat voor dit plan ook een plan-mer moet worden opgesteld.²⁵

Dat e.e.a. erg nauw luistert, blijkt ook uit de uitspraak van de ABRvS van 4 maart 2020 inzake het bestemmingsplan Landelijk gebied 2015 in de gemeente Aalten.²⁶ Als de referentiesituatie in een bestemmingsplan is omschreven als het aantal aanwezige dierplaatsen op het moment van vaststellen van het bestemmingsplan, kan zich de situatie voordoen dat de stalcapaciteit op de referentiedatum nog niet volledig is benut, doch daarna wel volledig wordt benut. Verdere benutting van de stalcapaciteit zou daarmee kunnen leiden tot meer stikstofemissie, en dus ook tot meer stikstofdepositie, zonder dat de effecten daarvan op Natura 2000-gebieden bij vaststelling van het bestemmingsplan zijn getoetst. Dat is niet in overeenstemming met de Wnb. Ook laat deze uitspraak zien dat een planregeling waarbij geregeld is dat het ‘bestaand gebruik’ onderdeel is van de referentiesituatie, niet volstaat. Immers, in dat geval omvat de referentiesituatie mogelijk ook het niet-planologisch legale, feitelijke gebruik, zonder dat dit gebruik getoetst wordt aan effecten op Natura 2000-gebieden. Verder moet uit de definitie van de referentiesituatie blijken dat het gaat om het feitelijk, planologisch legale gebruik op het moment van vaststelling van het bestemmingsplan en niet op het moment van inwerkingtreding van het plan. Tussen de vaststelling en de inwerkingtreding van een bestemmingsplan kan, aldus de ABRvS in de reeds genoemde uitspraak van 4 maart jl., een geruime periode liggen waarbinnen het feitelijk gebruik kan zijn toegenomen. Die toename kan geen deel uitmaken van de referentiesituatie (want die is dan niet beoordeeld bij vaststelling van het bestemmingsplan).

Een opvallende uitspraak over de referentiesituatie bij de vaststelling van bestemmingsplannen deed de ABRvS op 4 maart 2020 inzake het bestemmingsplan “Wijk aan Zee/Beverwijk”.²⁷ In dit plan was, als onderdeel van de referentiesituatie ten opzichte waarvan de effecten van het plan waren bepaald, rekening gehouden met de aanwezigheid en het gebruik van een school die voorheen in het plangebied aanwezig was. Dat is opmerkelijk omdat tussen partijen niet in geschil was dat deze school op het moment van vaststelling van het bestemmingsplan inmiddels gesloopt was. Dat gegeven achtte de ABRvS echter niet relevant. De ABRvS overweegt eerst in zijn algemeenheid dat onder referentiesituatie wordt verstaan de feitelijk planologisch legale situatie voorafgaand aan de vaststelling van een plan. Tot zover niets nieuws. Dan vervolgt de ABRvS met de vaststelling dat de school ten tijde van het opstellen van de passende beoordeling, in mei 2017, nog in gebruik was. “De omstandigheid dat de school na het opstellen van de passende beoordeling is gesloopt, betekent”, aldus de ABRvS, “op zichzelf nog niet dat de raad bij de passende beoordeling van een onjuiste referentiesituatie is uitgegaan. De raad heeft immers de gevolgen van het plan vergeleken met de feitelijk bestaande legale planologische situatie. Dat de raad voor het peilmoment van die situatie het moment van het opstellen van de passende beoordeling heeft gekozen, acht de Afdeling niet in strijd met het recht. Daarbij betrekt de Afdeling dat niet gebleken is dat in de periode tussen het maken van de passende beoordeling en het vaststellen van het plan andere stikstof veroorzakende activiteiten zijn ontplooid op het perceel waarop de school stond.” Met deze overweging lijkt de Afdeling de praktijk ten dienst te zijn geweest; het komt immers regelmatig voor dat vooruitlopend op de vaststelling van een nieuw bestemmingsplan, ten gunste van de in dit nieuwe bestemmingsplan opgenomen ontwikkelingen, bestaande activiteiten al worden beëindigd. De uitspraak valt echter niet goed te rijmen met eerdere jurisprudentie van de ABRvS, uit 2015, waarin het feit dat een bepaalde activiteit was beëindigd en de daarmee samenhangende bebouwing was gesloopt, relevant werd geacht voor de conclusie dat de effecten van die activiteit juist geen onderdeel meer waren van de referentiesituatie.²⁸ De uitspraak van 4 maart jl. neemt niet expliciet afstand van die eerdere uitspraak, waarmee onduidelijk is of ook die eerdere uitspraak nog geldende jurisprudentie is. Zou de lijn van de eerdere uitspraak ook nu nog steeds door de ABRvS worden onderschreven, dan is de uitspraak van 4 maart jl. helemaal opmerkelijk. De enige verschillen tussen beide uitspraken zijn dat er in de uitspraak van 2015 geen passende beoordeling was opgesteld voordat gebruik van het gebouw was beëindigd en het gebouw was gesloopt, terwijl deze beoordeling in de uitspraak van 4 maart 2020 wel was gemaakt én dat in de uitspraak van 2015 op moment van vaststellen van het bestemmingsplan de bebouwing reeds 4 jaar niet meer aanwezig was, terwijl dat in de uitspraak van 4 maart zo’n 1,5 jaar bedroeg. Maar als dat het doorslaggevende element is in het verschil van beoordelen van effecten van een bestemmingsplan, dan had het voor de hand gelegen dat in de uitspraak van 4 maart nader was gemotiveerd waarom afstand werd genomen van de lijn dat de feitelijke (en planologisch legale) situatie voorafgaand aan vaststelling van het bestemmingsplan de referentiesituatie omvat.

4.2 1:1 inpassing

Als een plan niet meer mogelijk maakt dan een activiteit waarvoor al een onherroepelijke Wnb-vergunning is verleend, kan bij vaststelling van het bestemmingsplan naar de passende beoordeling bij deze Wnb-vergunning worden verwezen. Dit volgt uit art. 2.8, lid 2, Wnb. Vereist is dan wel dat een passende beoordeling voor het plan geen nieuwe gegevens en inzichten kan opleveren over de significante gevolgen van het plan. Hiervoor werd al opgemerkt dat aan die voorwaarde niet is voldaan als een onherroepelijke PAS-vergunning in een bestemmingsplan wordt ingepast. Een voorbeeld van een uitspraak waar wel kon worden verwezen naar een ‘gewone’ Wnb-vergunning biedt de uitspraak van 29 januari 2020.²⁹ Uit deze uitspraak blijkt overigens niet dat sprake was van een onherroepelijke Wnb-vergunning, een eis die de ABRvS over het algemeen wel stelt.

Ook bij een 1:1 inpassing in een bestemmingsplan van ontwikkelingen die voorheen onder het PAS waren gemeld of die gedurende de periode dat het PAS gold via de Wnb waren uitgezonderd van de vergunningplicht, kan niet bij het bestemmingsplan op voorhand worden geconcludeerd dat significant negatieve effecten zijn uitgesloten. Ook die conclusie zou dan immers gebaseerd zijn op de in de passende beoordeling van het PAS opgenomen, maar niet door de ABRvS overgenomen, conclusie dat effecten op Natura 2000-gebieden vanwege activiteiten waarvoor geen vergunningplicht gold konden worden uitgesloten.³⁰ Het behoeft weinig toelichting dat een planregeling op grond waarvan nieuwe ontwikkelingen zijn toegestaan indien daarvoor een PAS-melding is gedaan of PAS-depositieruimte beschikbaar is gesteld, ook niet in stand blijft.³¹

Bestemmingsplannen die activiteiten inpassen waarbij het weiden van vee en/of het bemesten van gronden zijn inbegrepen, verdienen in dit verband bijzondere aandacht, mede vanwege de PAS-uitspraken op dit punt. In die uitspraken stelde de ABRvS immers vast dat het weiden van vee onlosmakelijk is verbonden met de exploitatie van een melkrundveehouderij, alsmede dat zowel de uitzondering op de vergunningplicht voor het weiden van vee als voor het bemesten van gronden niet kon worden gebaseerd op de passende beoordeling van het PAS. Dat betekent ten eerste dat natuurvergunningen die voor de exploitatie van een melkrundveehouderij zijn verleend, niet ‘compleet’ zijn bij bedrijven waarbij het weiden van vee deel uitmaakt van de exploitatie van de melkrundveehouderij. Het betekent ten tweede dat voor het bemesten van gronden een eigen, eventueel, passende beoordeling van de gevolgen voor Natura 2000-gebieden is vereist. Voor de toetsing van bestemmingsplannen betekent dit dat, voor zover het plan een uitbreiding van een melkrundveehouderij mogelijk maakt ten opzichte van de referentiesituatie en in dat kader verwijst naar een onherroepelijke Wnb-vergunning, het plan alsnog passend beoordeeld moet worden als de betreffende melkveehouderij ook het weiden van vee omvat. Immers, die activiteit maakt geen deel uit van de feitelijk, planologisch legale situatie ten tijde van vaststelling van het bestemmingsplan (want het gaat om een uitbreidingsmogelijkheid ten opzichte van die situatie) én de onherroepelijke Wnb-vergunning is niet toereikend (voor het onderdeel ‘weiden van vee’). De uitspraak van 9 oktober 2019³² laat zien hoe nauw dit luistert. Per melkveehouderij waarin het bestemmingsplan voorzag in uitbreidingsmogelijkheden moet dan worden nagegaan of deze activiteit mede het weiden van vee impliceert. Is sprake van een melkveehouderij waarbij het vee alleen op stal staat, dan kan voor dit bedrijf wel, onder verwijzing naar een onherroepelijke Wnb-vergunning, een uitbreiding van activiteiten conform die vergunning in het plan worden toegestaan. Omvat de exploitatie ook het weiden van vee, dan kan dat niet, tenzij het weiden van vee al plaatsvond op het moment van de feitelijk, planologisch legale situatie. Voor een planregeling die (mede) het bemesten van gronden omvat, hoeft niet te worden nagegaan of het plan activiteiten toestaat waarmee het bemesten van gronden impliciet wordt toegestaan. Uit de PAS-uitspraken volgt immers dat het bemesten van gronden niet onlosmakelijk verbonden is met een andere activiteit en dus op zichzelf moet worden beoordeeld.³³ Dat laat uiteraard onverlet dat als in een dergelijk bestemmingsplan meer bemestingsactiviteiten worden toegestaan dan de activiteiten die plaatsvonden in de feitelijke, planologische situatie, ook voor deze nieuwe activiteiten (passend) beoordeeld zal moeten worden of significant negatieve effecten op Natura 2000-gebieden zijn uitgesloten.

Van een geslaagde 1:1 inpassing – om zo op grond van art. 2.8, lid 2, Wnb te kunnen concluderen dat er geen passende beoordeling voor het plan nodig is – is geen sprake wanneer in een bestemmingsplan activiteiten waarvoor een onherroepelijke (toereikende) Wnb-vergunning is verleend worden ingepast én tevens wordt aangegeven dat via de systematiek van intern salderen mag worden afgeweken van de vergunde situatie. Begrijpen wij de uitspraak van de ABRvS van 4 maart 2020³⁴ goed, dan beschouwt de ABRvS dit als een niet toegestane combinatie met twee mechanismen. De mogelijkheid om intern te salderen in het geval dat wordt aangesloten bij het feitelijke, planologisch legale gebruik acht de ABRvS in overeenstemming met art. 2.7, lid 1, van de Wnb en behoeft niet passend te worden beoordeeld. Dat geldt, zo laat de uitspraak zien, echter niet voor de planologische mogelijkheid om intern te salderen in het geval dat wordt aangesloten bij een in rechte onaantastbare natuurvergunning. Immers, in het geval dat in het plan voor het toelaten van nieuwe ontwikkelingen kan worden aangesloten bij een natuurvergunning, maar het daarna tevens wordt toegestaan om door intern salderen af te wijken van de vergunde situatie, wordt niet voldaan aan de eisen van art 2.8, lid 2, Wnb. Er is dan, zo stelt de ABRvS, geen sprake van een herhaling of voortzetting van een project waarvoor op basis van een passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet zal aantasten. Op zichzelf is die redenering navolgbaar. Er wordt strikt genomen inderdaad niet voldaan aan art. 2.8, lid 2, Wnb omdat via intern salderen een activiteit wordt toegestaan die op zichzelf niet passend is beoordeeld. Maar als voor de Wnb-vergunde activiteit, via een passende beoordeling waarop op grond van art. 2.8, lid 2, Wnb een beroep kan worden gedaan bij vaststelling van een bestemmingsplan, vast is komen te staan dat significant negatieve effecten voor het bestemmingsplan zijn uitgesloten, dan geldt diezelfde conclusie ook voor een andere activiteit op dezelfde locatie via het mechanisme van intern salderen. Want ook dan zal via intern salderen verzekerd zijn dat er niet meer effecten op Natura 2000-gebieden zullen kunnen optreden dan de effecten die al passend zijn beoordeeld. Er is dan strikt genomen inderdaad geen sprake van een aan art. 2.8, lid 2, Wnb te ontlenen uitzondering op de verplichting om een passende beoordeling te maken, maar er zou onzes inziens wel degelijk geconcludeerd kunnen worden dat er überhaupt geen verplichting bestaat om een passende beoordeling te maken.

4.3 Varia

Omdat op grond van art. 6, lid 3, HRL – en de daarmee corresponderende nationale regeling in art. 2.7, lid 1, Wnb – ook bij de vaststelling van plannen verzekerd dient te zijn dat deze niet leiden tot een aantasting van Natura 2000-gebieden, kan een beoordeling op dat punt niet worden doorgeschoven naar een later moment zoals bijvoorbeeld het besluit tot verlening van een omgevingsvergunning. Een planregeling die deze beoordeling wel doorschuift wordt door de ABRvS dan ook niet in stand gelaten.³⁵

Als een passende beoordeling ten behoeve van een plan uitgaat van een bepaalde begrenzing van de toegelaten activiteiten en deze begrenzing/maximering relevant is voor de conclusie dat het plan niet leidt tot een aantasting van Natura 2000-gebieden, dan zal via de planregels verzekerd moeten worden dat het plan niet méér mogelijk maakt dan waarvan in de passende beoordeling is uitgegaan. Zie voor een voorbeeld van een situatie waarin de planregels niet toereikend waren de uitspraak van 24 december 2019 inzake een bestemmingsplan in Giethoorn.³⁶ In de passende beoordeling ten behoeve van dit plan was uitgegaan van een uitbreiding van een hotel met 27 kamers, maar het plan bevatte geen maximering van het gebruik voor horecafuncties en maakte dus meer kamers mogelijk. De verkeersaantallen waarvan in de passende beoordeling uitgegaan was, waren daardoor niet correct en dus ook de omvang van stikstofdepositie op het relevante Natura 2000-gebied mogelijk niet. Dat gold ook voor de in de passende beoordeling opgenomen aanname dat het hotel in de maanden november tot en met februari gesloten zou zijn en dat de kamers niet langer gas-verwarmd zouden worden. Ook deze uitgangspunten waren in het plan niet verankerd. Om die reden kon volgens de ABRvS niet worden geconcludeerd dat verzekerd was dat het plan de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden niet zou aantasten.

5. Passende beoordeling plan of project

De inhoudelijke ecologische beoordeling van effecten is voor plannen gelijk aan de beoordeling voor projecten, met dien verstande dat, zoals hiervoor reeds besproken, de referentiesituatie ten opzichte waarvan het effect van een (bestemmings)plan op Natura 2000-gebieden moet worden bepaald verschilt van de referentiesituatie ten opzichte waarvan het effect van een voorgenomen project op Natura 2000-gebieden moet worden bepaald.

5.1 Voortoets/passende beoordeling

Na de PAS-uitspraken³⁷ was lange tijd onduidelijk of in een situatie dat een voorgenomen ontwikkeling (in de vorm van een plan of een project) zou leiden tot een toename van stikstofdepositie op overbelaste stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden, een voortoets zou kunnen volstaan.³⁸ Met deze term wordt de – niet wettelijk geregelde – ecologische toets aangeduid op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat significant negatieve effecten op voorhand kunnen worden uitgesloten. Doet een dergelijke situatie zich voor, dan volgt uit art. 2.7, lid 1, resp. lid 2, Wnb dat een passende beoordeling voor een plan of project niet nodig is. Er geldt dan ook geen vergunningplicht voor het project.

Ook enkele passages uit de PAS-uitspraken gaven aanleiding tot deze vraag. In deze uitspraken werd immers overwogen dat in een situatie waarin de kritische depositiewaarde van een Natura 2000-gebied al werd overschreden en waarin het voorgenomen project of plan zou leiden tot extra stikstofdepositie op dit gebied, significant negatieve effecten niet op voorhand zouden kunnen worden uitgesloten. De consequentie van die redenering is dat een passende beoordeling in zo’n situatie altijd vereist is. Die overweging contrasteerde echter sterk met eerdere uitspraken van de ABRvS waarin werd overwogen dat de kritische depositiewaarde niet meer dan de grens is bij overschrijding waarvan significant negatieve effecten niet zonder meer kunnen worden uitgesloten. Kortom: dit leidde tot verwarring in de praktijk, en tot situaties waarin op gemeentelijk én provinciaal niveau automatisch een vergunningplicht werd aangenomen bij overschrijding van de kritische depositiewaarde. Wij wijzen in dat kader bijvoorbeeld op de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland van 6 september 2019³⁹ waarin, onder verwijzing naar de PAS-uitspraken eenvoudigweg wordt geconcludeerd dat een project dat leidt tot een toename van stikstofdepositie op overbelaste stikstofgevoelige natuurwaarden een project is dat significante gevolgen kan hebben en “om die reden passend beoordeeld moet worden”.

Met een aantal uitspraken van begin dit jaar maakte de ABRvS een einde aan deze in de praktijk ontstane onduidelijkheid. In de uitspraak van 11 maart 2020⁴⁰ overweegt de ABRvS dat overschrijding van de kritische depositiewaarde niet betekent dat “vaststaat dat een aantasting van de kwaliteit van een habitattype plaatsvindt, maar uitsluitend dat de mogelijkheid van een aantasting niet zonder meer afwezig is”. Daarmee maakt de ABRvS met deze uitspraak duidelijk dat het enkele feit dat de stikstofdepositie op een aantal habitattypen toeneemt terwijl de kritische depositiewaarde al wordt overschreden, niet zonder meer betekent dat de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden worden aangetast. In de uitspraak van 22 april 2020⁴¹ gaat de ABRvS meer concreet in op de mogelijkheid van een voortoets in een situatie waarin de kritische depositiewaarde al wordt overschreden, aan de hand van de volgende overweging:

“Als een plan ten opzichte van de referentiesituatie leidt tot een toename van stikstofdepositie op reeds overbelaste stikstofgevoelige natuurwaarden in een Natura 2000-gebied, dan dienen de gevolgen van die toename voor de vaststelling van het plan te worden onderzocht. Als daaruit volgt dat significante gevolgen niet op voorhand op grond van objectieve gegevens kunnen worden uitgesloten (voortoets), dient een passende beoordeling te worden gemaakt.”

Daarmee bevestigt de ABRvS in deze uitspraak dat ook bij een (stikstof)overbelaste situatie, zich een situatie kan voordoen dat een voortoets volstaat.⁴² Het opstellen van een passende beoordeling is, met andere woorden, in zo’n situatie, geen automatisme. Deze uitspraak gaat over effecten in de vorm van stikstofdepositie, maar wij zien geen redenen waarom deze systematiek niet ook toepasbaar zou zijn bij andersoortige effecten. Voor de goede orde wijzen we er wel op dat er, onder juristen en ook onder ecologen, de nodige verdeeldheid bestaat over de praktische meerwaarde van de juridische mogelijkheid van een voortoets in een (stikstof)overbelaste situatie.⁴³ is een voorbeeld van een situatie waarin een passende beoordeling van de effecten van stikstofdepositie op overbelaste stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden door de ABRvS in stand wordt gelaten. Maar ook hier is een waarschuwing op zijn plaats; ook in dit geval werd deze passende beoordeling door appellanten niet met inhoudelijke argumenten bestreden. Appellanten voerden slechts aan dat (i) elke overschrijding van de kritische depositiewaarde zou leiden tot een significant negatief effect en om die reden niet toelaatbaar moest worden geacht en dat (ii) meteorologische fluctuaties (in de stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied) niet bij de passende beoordeling zouden mogen worden betrokken. Ook hier hoefde de ABRvS zich, met andere woorden, nauwelijks te buigen over de vraag of de passende beoordeling inhoudelijk correct was.⁴⁴ Die situatie deed zich ook voor bij de uitspraak over de Wnb-vergunning voor het door TenneT aan te leggen net op zee ten behoeve van een aantal windparken op zee.⁴⁵ In de passende beoordeling ten behoeve van deze vergunning was geconcludeerd dat de tijdelijke depositie van het project, gedurende een aanlegperiode van 2 tot 3 jaar, met zekerheid geen effect zou hebben voor de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden en de voor deze gebieden gestelde instandhoudingsdoelstellingen voor stikstofgevoelige habitattypen of de soorten die hiervan afhankelijk zijn. Ook deze passende beoordeling werd slechts bestreden door aanvoering van de beroepsgrond dat iedere toename van stikstofdepositie op het Natura 2000-gebied als teveel moest worden beschouwd.

5.2 Aandachtspunten effectbeoordeling

De uitspraak van 4 maart 2020⁴⁶ over het inpassingsplan ten behoeve van een overnachtingshaven bij Lobith biedt inzicht in de elementen die in een passende beoordeling van de effecten van stikstofdepositie kunnen worden meegenomen. In de in deze uitspraak voorliggende passende beoordeling was per habitattype en soort gekeken naar de omvang van de toename van stikstofdepositie, de kritische depositiewaarde, de instandhoudingsdoelen, het aanwezige areaal en de kwaliteit daarvan en de specifieke milieukenmerken. Ook was beargumenteerd dat een tijdelijke toename van stikstofdepositie niet zou leiden tot significant negatieve gevolgen omdat de effecten door de tijdelijke bijdrage, gelet op de vegetatie die ter plaatse voorkomt en de bufferende werking van de bodem, niet merkbaar zijn. Realisatie van het voorgenomen project, een overnachtingshaven bij Lobith, zou ook leiden tot een toename van stikstofdepositie op het leefgebied van de kwartelkoning. Ook dit leidde niet tot significant negatieve effecten, omdat in de passende beoordeling werd beargumenteerd dat de stikstofdepositie voor deze soort en het bijbehorende leefgebied een ondergeschikte rol speelt en de maximale stikstofdepositie niet zou leiden tot negatieve gevolgen. De maximale – permanente – depositie in de gebruiksfase was, ten slotte, aldus de passende beoordeling zodanig beperkt dat deze niet van merkbare invloed zou zijn op de kwaliteit van de aanwezige habitattypen.

5.3 Mitigatie/compensatie/instandhoudingsmaatregelen

In een passende beoordeling kan rekening worden gehouden met het positieve effect van mitigerende, instandhoudings- en passende maatregelen. De uitspraak inzake het projectplan Reevediep van 24 december 2019⁴⁷ biedt een goed inzicht in de vraag wanneer een voorgenomen maatregel als beschermingsmaatregel (dus: mitigerende maatregel) in een passende beoordeling kan worden ingezet. De basis voor deze uitspraak heeft de ABRvS gelegd in de PAS-uitspraken waarin gedetailleerd uiteen is gezet welke rol instandhoudings-, passende resp. beschermingsmaatregelen in een passende beoordeling kunnen hebben en in hoeverre daarvoor relevant is of de betreffende maatregel getroffen is ten tijde van het verrichten van de passende beoordeling. Zonder hier in detail in te gaan op deze systematiek uit de PAS-uitspraken⁴⁸ kan op hoofdlijnen worden vastgesteld dat vrijwel alle soorten maatregelen getroffen dienen te zijn op het moment dat de passende beoordeling wordt verricht als de verwachte (positieve) effecten van de diverse maatregelen in de passende beoordeling meegenomen worden in de effectbeoordeling van het voorgenomen initiatief. Daarnaast dient er redelijkerwijs geen wetenschappelijke onzekerheid te bestaan ten aanzien van de verwachte effecten. Ook ten aanzien van beschermingsmaatregelen overwoog de ABRvS in de PAS-uitspraken dat deze alleen mogen worden meegenomen in een passende beoordeling als de verwachte voordelen van deze maatregelen vaststaan op het moment dat de passende beoordeling wordt verricht⁴⁹ én dat deze voordelen ‘in de regel’ niet vaststaan als de maatregelen op dat moment nog niet volledig ten uitvoer zijn gelegd en deze voordelen afhankelijk zijn van een ontwikkeling of reactie in de natuur, het ecosysteem of van een diersoort. Dat geldt bijvoorbeeld bij de aanleg van nieuwe of de verbetering van bestaande habitattypen, leefgebieden of foerageergebieden. Bij (technische) beschermingsmaatregelen die functioneel verbonden zijn aan de uitvoering van het plan of project, zoals een stilstandvoorziening of een geluidscherm, is het geen vereiste dat deze op het moment van de passende beoordeling al volledig zijn gerealiseerd; maar ook dan moeten voor deze maatregelen de verwachte voordelen uiteraard voldoende vaststaan.

In de procedure over het Projectplan Reevediep boog de ABRvS zich over de vraag of de te realiseren rietkragen en -eilanden al ten tijde van het verrichten van de passende beoordeling gerealiseerd hadden moeten zijn. De ABRvS stelt uiteindelijk vast dat in dit specifieke geval die eis niet geldt. Daarvoor achtte de ABRvS relevant dat met deze voorzieningen werd beoogd een visuele barrière te vormen tussen de te realiseren vaargeul en een rietoever, om zo visuele verstoring te voorkomen. De rietkragen en/of -eilanden hadden, met andere woorden, geen ander doel dan het vormen van een scherm waarmee visuele verstoring niet zou kunnen plaatsvinden en hoefden daarmee geen ecologische functie te hebben (zoals het geval is indien er beschermingsmaatregelen getroffen worden vanwege een verlies aan leefgebied of foerageergebied door het voorgenomen project). Het maakt in zoverre niet uit of deze visuele afscherming wordt bereikt door een natuurlijke afscherming of door een technische, kunstmatige constructie – in de vorm van een scherm of iets dergelijks. De enige vraag die daarom voorlag, was of ten tijde van de passende beoordeling voldoende verzekerd was dat de rietkragen en -eilanden voldoende effectief zouden zijn ter voorkoming van de visuele verstoring. Aan die voorwaarde was voldaan – en bij dit voor het project positieve oordeel zal ook geholpen hebben dat tijdens de zitting bleek dat de rietkragen en -eilanden zich conform de verwachting waarvan in de passende beoordeling was uitgegaan, hadden ontwikkeld. Deze uitspraak laat zien dat het doel c.q. de functie van een beschermingsmaatregel voor een belangrijk deel bepalend is voor het moment waarop deze maatregel getroffen moet zijn, zeker indien de effectiviteit van de maatregel afhankelijk is van een reactie van, kort gezegd, het ecosysteem.

In dit verband is ook de uitspraak over de herontwikkeling van Radio Kootwijk⁵⁰ relevant. Deze herontwikkeling zou leiden tot een toename van stikstofdepositie en tot verstoring van het leef- en foerageergebied van een aantal vogelsoorten. Ter mitigatie van de effecten van stikstofdepositie was voorzien in maatregelen waarmee in het Natura 2000-gebied stikstof uit het ecosysteem zou worden verwijderd (o.a. door kleinschalig te plaggen en het verwijderen van exoten). Naar het oordeel van de ABRvS betrof het hier echter maatregelen die naar hun aard ook geschikt zijn om te worden ingezet als instandhoudings- of passende maatregelen. Dat betekent, zoals ook is overwogen in de PAS-uitspraken, dat de voorziene maatregelen pas als beschermingsmaatregel in de passende beoordeling kunnen worden opgenomen indien aangetoond is dat de behouddoelstelling voor de relevante habitattypen is geborgd en, aanvullend in geval van een verbeter- of hersteldoelstelling, het behalen van deze doelstelling verzekerd is (omdat andere maatregelen hiervoor resteren). De ABRvS toetst echter niet of aan deze voorwaarden is voldaan,⁵¹ omdat eerst wordt nagegaan of van de beoogde ‘beschermings’-maatregel wel ten tijde van de passende beoordeling voldoende vaststond wat het verwachte voordeel was. Aan die voorwaarde was niet voldaan; het voordeel c.q. positieve effect van de voorgenomen maatregelen, te weten het voorkomen van verdere verslechtering, was volgens de ABRvS afhankelijk van een ontwikkeling of een reactie in de natuur of het ecologisch systeem. Dat betekent dat de maatregelen – los van de kwalificatie die aan deze maatregelen gegeven zou moeten worden – alleen in de passende beoordeling meegenomen hadden kunnen worden als deze maatregelen op dat moment waren uitgevoerd. Aan die voorwaarde was echter niet voldaan. Wij begrijpen deze redenering aldus dat de ABRvS stelt dat het enkele plaggen of verwijderen van stikstof niet automatisch betekent dat daarmee het ecosysteem is verbeterd en weer extra stikstofdepositie aankan. Dat vereist een aanvullende onderbouwing, die in deze zaak (kennelijk) niet is gegeven. Ook voorziene maatregelen in de vorm van het afsluiten van fiets- en wandelpaden en het verwijderen van gebouwen en verhardingen konden volgens de ABRvS niet door de beugel. Ook ten aanzien van deze maatregelen, die getroffen werden om nieuw leefgebied voor vogelsoorten te realiseren, stelde de ABRvS dat de effectiviteit van de maatregelen afhankelijk is van een reactie van de natuur – namelijk van de vraag of de vogelsoorten het nieuwe gebied daadwerkelijk zouden benutten als leefgebied. Dat betekent dat ook deze maatregelen al hadden moeten zijn uitgevoerd op het moment van uitvoering van de passende beoordeling. Een deel van deze maatregelen werd overigens buiten Natura 2000-gebied gerealiseerd; dergelijke maatregelen kunnen sowieso niet als maatregel ter mitigatie van een effect in een Natura 2000-gebied worden ingezet. Daarmee viel dus voor de tweede keer het doek voor de Wnb-vergunning voor deze ontwikkeling.⁵²

Als in een passende beoordeling, voor de conclusie dat een voorgenomen initiatief niet leidt tot een aantasting van een Natura 2000-gebied, rekening wordt gehouden met beheermaatregelen, dan is van belang te realiseren dat alleen rekening mag worden gehouden met beheermaatregelen die zijn uitgevoerd ten tijde van het verrichten van de passende beoordeling. Dat volgde reeds uit de PAS-uitspraken, maar is nog eens bevestigd in de uitspraak van 24 december 2019.⁵³ Dat betekent dat toekomstige beheermaatregelen niet in een beoordeling mogen worden meegenomen. De gedachte daarachter lijkt te zijn dat dit niet kan omdat de verwachte voordelen van deze beheermaatregelen niet vaststaan. Onzes inziens is dit echter wel een heel strikte interpretatie van de ABRvS van de eisen die het HvJ heeft gesteld aan de wijze waarop beheermaatregelen mogen worden betrokken bij een passende beoordeling.⁵⁴ Voorstelbaar is dat er onduidelijkheid bestaat over de verwachte effecten van beheermaatregelen die nieuw zijn en die niet in het verleden zijn uitgevoerd. Maar veel beheer bestaat uit een continuering van maatregelen die al sinds jaar en dag worden uitgevoerd. Van deze maatregelen kan op basis van ervaring uit het verleden goed worden vastgesteld wat het effect in de toekomst zal zijn. Het meenemen van de continuering van beheermaatregelen in een passende beoordeling zou dan ook mogelijk moeten zijn, waarbij dan nog wel verzekerd zal moeten zijn dat de maatregelen in de toekomst daadwerkelijk worden uitgevoerd. Het niet kunnen meenemen van deze maatregelen zou betekenen dat in een passende beoordeling aangenomen zou moeten worden dat beheer niet wordt gecontinueerd. Dat doet onzes inziens geen recht aan de vele inspanningen die al jarenlang door terreinbeherende organisaties worden getroffen.

Ook voordelen van autonome ontwikkelingen (zoals een verwachte verlaging van stikstofdepositie door het schoner worden van verkeersbewegingen) kunnen pas in een passende beoordeling worden meegenomen als deze voordelen vaststaan ten tijde van de passende beoordeling. Daarvoor is ten minste vereist dat de verwachte verlaging van stikstofdepositie kan worden verzekerd doordat maatregelen die moeten leiden tot deze verlaging van stikstofdepositie van kracht zijn op het moment dat de passende beoordeling werd verricht. Ook dit volgt reeds uit de PAS-uitspraken, maar wordt door de ABRvS nog eens bevestigd in de uitspraak over het Logistiek Park Moerdijk.⁵⁵

5.4 Cumulatie

De uitspraak van 11 september 2019⁵⁶ bevat een opmerkelijke passage over de cumulatieve beoordeling van effecten. Het is inmiddels vaste jurisprudentie dat effecten van een voorgenomen plan of project alleen moeten worden gecumuleerd met de effecten van projecten waarvoor een Wnb-vergunning is verleend maar die nog niet zijn uitgevoerd. In rov. 26.5 van eerdergenoemde uitspraak valt echter te lezen dat de ABRvS meent dat de voor een plan verrichte passende beoordeling niet correct is ‘omdat de cumulatieve effecten van de voorziene uitbreiding van [de papierfabriek] Mayr Meinhof met overige planologisch voorziene (bestaande, nieuwvestiging van en /of uitbreiding van bestaande) papier- en kartonfabrieken en andere plannen en projecten niet inzichtelijk zijn gemaakt’. Het is onduidelijk of hier wordt gedoeld op andere ontwikkelingen die met het voorliggende plan mogelijk worden gemaakt – zodat strikt genomen geen sprake is van een beoordeling van de effecten van het voorgenomen plan in cumulatie met andere ontwikkelingen uit het plan, maar eenvoudigweg een juiste wijze van de beoordeling van de effecten van het totale plan. Maar zou niet gedoeld worden op andere ontwikkelingen die in het voorliggende plan mogelijk worden gemaakt, dan lijkt deze uitspraak toch een ‘slip of the pen’ en niet in lijn met eerdere jurisprudentie, die ook na deze uitspraak nog eens is bevestigd. Wij wijzen in dat kader bijvoorbeeld op de uitspraak van 4 maart 2020 inzake het bestemmingsplan “Wijk aan Zee/Beverwijk” waarin de ABRvS overweegt dat geen rechtsregels ertoe dwingt om de effecten van activiteiten die het voorliggende plan niet mogelijk maakt, te betrekken bij de gevolgen van het ter beoordeling staande plan. Die overweging zou haaks staan op een mogelijke uitleg van de uitspraak van 11 september 2019.

Er hoeft in een passende beoordeling niet te worden gecumuleerd met een Wnb-vergunning voor een ander project die nog niet is benut als deze vergunning een continuering is van een activiteit waarvoor reeds eerder vergunningen zijn verleend. De gevolgen van die activiteiten maken dan al deel uit van de feitelijke situatie op basis waarvan de effecten van een voorgenomen initiatief worden beoordeeld, en hoeven niet apart nog in een cumulatieve beoordeling meegenomen te worden. Zie hiervoor de uitspraak van 11 december 2019.⁵⁷

5.5 ADC

De uitspraak van 4 maart 2020⁵⁸ inzake de overnachtingshaven bij Lobith biedt een mooi, maar casuïstisch, voorbeeld van een geslaagde ADC-toets bij effecten op prioritaire habitattypen. Uit art. 2.8, lid 5, Wnb volgt dat bij een ADC-toets die nodig is voor effecten op prioritaire soorten of habitattypen, er maar een beperkt aantal dwingende redenen kan worden aangevoerd zonder dat advies van de Europese Commissie nodig is. Het betreft de redenen ‘menselijke gezondheid’, ‘de openbare veiligheid’ of ‘voor het milieu gunstige effecten’. In dit geval volgde de dwingende reden uit het feit dat de overnachtingshaven onder andere noodzakelijk was om de veiligheid van het scheepvaartverkeer te verbeteren (door voldoende rustplaatsen tussen havens te hebben en zo te kunnen voldoen aan de wet- en regelgeving voor vaar- en rusttijden) en om veilige uitwijkmogelijkheden te bieden in geval van stremming van de vaarweg. Deze redenen werden door de ABRvS beschouwd als een uitwerking van het criterium ‘openbare veiligheid’, waardoor advies van de Europese Commissie niet noodzakelijk was voorafgaand aan het verlenen van toestemming voor het voorgenomen project. De uitspraak laat verder zien dat bij de vraag of voldoende onderzocht is of er geen alternatieven zijn voor het voorgenomen initiatief waardoor minder schade aan Natura 2000-gebieden wordt veroorzaakt, het doorlopende proces van ‘trechtering’ van mogelijke alternatieven waarmee dezelfde dwingende redenen worden gediend, van belang is. Wat betreft de omvang van de compenserende maatregelen is ten slotte van belang te realiseren dat compensatie ‘extra’ moet zijn ten opzichte van de maatregelen die al moeten worden getroffen om het gebied in een gunstige staat van instandhouding te brengen (op grond van art. 6, lid 1, HRL) en om verdere verslechtering (als bedoeld in art. 6, lid 2, HRL) te voorkomen. Dat betekent echter niet, zo volgt uit deze uitspraak, dat compenserende maatregelen niet mogelijk zijn als voor het te compenseren habitattype een uitbreidings- of verbeterdoelstelling geldt. Er zal dan echter wel beargumenteerd moeten worden dat – ondanks de te treffen compenserende maatregelen – nog voldoende (andere) maatregelen beschikbaar zijn om deze uitbreidings- of verbeterdoelstelling te behalen.

6. Varia

Als een tijdelijke vergunning is verleend doet zich met enige regelmaat de vraag voor wat het belang van een procespartij is in een procedure tegen deze vergunning op een moment dat de vergunning is geëxpireerd. Het is inmiddels vaste rechtspraak dat er in zo’n situatie in beginsel geen belang bestaat bij de behandeling van het beroep. Er kunnen echter twee redenen zijn waarom er toch een belang bestaat. Ten eerste als een inhoudelijk oordeel over de rechtmatigheid kan worden betrokken bij eventuele toekomstige aanvragen voor een vergunning en de toetsing daarvan. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor bij herhaalde besluitvorming. Ten tweede kan een belang bij een beoordeling van een beroep bestaan indien de belanghebbende stelt schade te hebben geleden en hij tot op zekere hoogte aannemelijk heeft gemaakt dat die schade daadwerkelijk en als gevolg van het bestreden besluit is geleden. In de uitspraak van 6 november 2019⁵⁹ boog de ABRvS zich over de tweede reden. Door de Stichting Enci Stop (“SES”) werd aangevoerd dat de activiteiten van ENCI, op basis van een Wnb-vergunning die inmiddels was verlopen, hadden geleid tot milieuschade aan beschermde habitats. SES wilde de mogelijkheid hebben om herstelmaatregelen aan ENCI op te (laten) leggen, met gebruikmaking van de mogelijkheden uit titel 17.2 Wet milieubeheer (“Wm”). Deze in de Wm opgenomen mogelijkheden om bij beschikking aan een derde het treffen van (herstel- of preventieve) maatregelen op te leggen, kunnen echter niet worden benut als sprake is van een handeling waarvoor een vergunning is verleend die in overeenstemming is met art. 6, lid, lid 3 en lid 4, HRL. Dit volgt uit art. 18.8, onder b, Wm. Om die reden concludeerde de ABRvS dat SES een belang had bij een oordeel over de rechtmatigheid van de inmiddels verlopen Wnb-vergunning. Alleen na vernietiging van deze vergunning zou SES immers een beroep kunnen doen op de bepalingen uit titel 17.2 Wm en zou ENCI verplicht kunnen worden om herstelmaatregelen te treffen. Het beroep van SES is uiteindelijk ook succesvol, omdat de aan ENCI verleende vergunning weliswaar is verleend op het moment dat het PAS nog niet gold, maar de passende beoordeling van de vergunning wel leunde op de passende beoordeling voor het PAS. Nu met de PAS-uitspraken vast is komen te staan dat laatstgenoemde passende beoordeling niet is overeenstemming is met de eisen die daaraan krachtens de HRL worden gesteld, kon de aan ENCI verleende vergunning niet in stand blijven.

De uitspraak van 11 maart 2020⁶⁰ biedt inzicht in de wijze waarop een zogeheten “Profielendocument” een rol kan spelen bij de beoordeling van effecten van een voorgenomen initiatief. Dit document bevat een beschrijving van de kenmerken van de habitattypen die op grond van de HRL beschermd dienen te worden. Een Profielendocument is, aldus de ABRvS, een achtergronddocument waarin een wetenschappelijke toelichting is gegeven op de verschillende ecologische kenmerken en vereisten van de habitattypen, -soorten en vogelsoorten waarvoor Natura 2000-gebieden zijn aangewezen en waarvoor instandhoudingsdoelstellingen zijn geformuleerd. In deze procedure ontstond discussie over de status van het Profielendocument voor het habitattype “kranswierwateren” omdat in het aanwijzingsbesluit voor het betreffende Natura 2000-gebied (Markermeer & IJmeer) was aangegeven dat dit habitattype gevoelig is voor stikstof, terwijl in het Profielendocument voor dit habitattype deze conclusie was genuanceerd. In dat laatste document was aangegeven dat dit habitattype in ‘fysisch geografische regio afgesloten zeearmen, met name in randmeren, niet gevoelig is voor stikstofdepositie’. Ook in het beheerplan voor dit Natura 2000-gebied was aangegeven dat het betreffende habitattype in dit Natura 2000-gebied niet stikstofgevoelig is. Ook in het kader van de onderzoeken ten behoeve van het PAS is deze conclusie nog eens bevestigd. Aldus komt de ABRvS tot de conclusie dat het bevoegd gezag terecht voor dit habitattype niet relevant achtte of door het voorgenomen initiatief een toename van stikstofdepositie op dit habitattype zou worden veroorzaakt.

In deze kroniekperiode zijn ook weer diverse uitspraken over de relativiteitseis van art. 8:69a Awb en de normen uit de Wnb ter bescherming van Natura 2000-gebieden verschenen. Wij wijzen in dat kader o.a. op de uitspraak van 13 november 2019⁶¹ waarin de vraag aan de orde kwam wanneer bedrijfseconomische belangen een voldoende rechtvaardiging vormen om een beroep te kunnen doen op de normen uit de Wnb. Eerder al stelde de ABRvS dat de bepalingen uit de Wnb ter bescherming van Natura 2000-gebieden kennelijk niet strekken tot bescherming van het bedrijfseconomische belang van degene die eigendommen heeft buiten de begrenzing van het betroken Natura 2000-gebied.⁶² Als een appellant eigenaar of gebruiker is van gronden gelegen binnen een Natura 2000-gebied, kan dit leiden tot de conclusie dat de bedrijfseconomische belangen van deze appellant zodanig verweven zijn met het belang van het behoud van een goede staat van instandhouding van Natura 2000-gebieden dat het beroep van deze appellant niet afstuit op het relativiteitsvereiste. Dat is o.a. het geval bij het gebruik van gronden in een Natura 2000-gebied door mosselkwekers.⁶³ Datzelfde geldt echter niet voor een eigenaar van gronden buiten Natura 2000-gebieden die een bedrijfseconomisch belang heeft bij het verkopen respectievelijk verhuren van de aldaar te bouwen woningen en recreatieappartementen. Het belang van de toekomstige bewoners en gebruikers van deze woningen en appartementen werkt, zo overweegt de ABRvS, hooguit indirect door in dit bedrijfseconomische belang. Dit belang staat dan ook in een te ver verwijderd verband met het belang van de natuurbescherming om verwevenheid tussen deze belangen aan te kunnen nemen.

De vraag of aan de relativiteitseis wordt voldaan, vertaalt zich voor het overige veelal in een afstandsnorm op basis waarvan voor privé personen wordt vastgesteld of het Natura 2000-gebied deel uitmaakt van de directe woon- en leefomgeving. Bij een korte afstand tot het Natura 2000-gebied kan geconcludeerd worden dat de individuele belangen van burgers bij het behoud van een goede kwaliteit van hun leefomgeving, waarvan het Natura 2000-gebied deel uitmaakt, zo verweven is met het algemene belang dat de Wnb beoogt te beschermen dat niet kan worden geconcludeerd dat de Wnb kennelijk niet strekt tot bescherming van hun belangen. Aan de hand van onder andere de situering van de woning van de betrokkene, de vraag of deze woning al dan niet tussen overige bebouwing ligt, de afstand tussen de woning en het Natura 2000-gebied, hetgeen aanwezig is in het gebied tussen de woning en het Natura 2000-gebied en in welke mate zicht bestaat vanuit de woning op het gebied, wordt dan veelal vastgesteld of de belangen van de Wnb voldoende verweven zijn met de individuele belangen. De uitspraak van 24 juni 2020 laat zien dat van voldoende verwevenheid geen sprake is bij een woning op een afstand van ruim 350 meter van een Natura 2000-gebied en waarbij diverse bebouwing aanwezig is tussen de woning en het Natura 2000-gebied.⁶⁴

De – eventuele – verplichting om de natuurtoestemming aan te laten haken bij een besluit tot verlening van een omgevingsvergunning heeft ook deze kroniekperiode tot uitspraken geleid. Wij wijzen er daarbij ten eerste op dat de vraag of, als onderdeel van een omgevingsvergunning, ook een verklaring van geen bedenkingen van GS vanwege effecten nodig is, wordt beschouwd als een apart besluitonderdeel. Dat betekent dat als op dit punt geen zienswijzen zijn ingebracht tegen een ontwerp-omgevingsvergunning, deze grond niet voor het eerst in een procedure bij de rechtbank kan worden aangevoerd.⁶⁵ In een situatie dat, in het kader van een omgevingsvergunning voor fruitteeltwerkzaamheden, waaronder het gebruiken van een berekeningsinstallatie, geen AERIUS-berekening is bijgevoegd terwijl op 265 m van de geplande activiteiten een stikstofgevoelig habitattype in een Natura 2000-gebied ligt, is het niet goed in te schatten of er sprake kan zijn van een toename van stikstofdepositie. In dat geval is onvoldoende onderzoek verricht om aan te nemen dat geen Wnb-vergunning nodig is, en kan ook niet worden geconcludeerd dat de omgevingsvergunning op goede gronden is verleend.⁶⁶ Opvallend is in dit verband ook de uitspraak van 25 maart 2020 van de rechtbank Noord-Holland.⁶⁷ Hier werd, onzes inziens, wat ongelukkig overwogen dat een toetsing aan de normen van de Wnb niet meer aan de orde was bij het besluit tot verlening van een omgevingsvergunning omdat ‘bij de vaststelling van het bestemmingsplan met de gevolgen voor het Natura 2000-gebied rekening is gehouden’ waardoor ‘het limitatief-imperatieve stelsel van art. 2.10 Wabo er aan in de weg [staat] dat bij de verlening van een omgevingsvergunning voor alleen de activiteit bouwen, zoals in dit geval, ook de eventuele gevolgen van die activiteit voor dat Natura 2000-gebied (opnieuw) in de beoordeling worden betrokken’. Deze uitspraak miskent niet alleen de procedurele koppeling c.q. aanhaakverplichting uit de Wabo en de Wnb, maar gaat er ook aan voorbij dat op grond van de Wnb (en de Habitatrichtlijn) zowel bij vaststelling van een (bestemmings)plan áls bij het besluit tot verlenen van toestemming voor de concrete activiteit, getoetst moet worden welke gevolgen voor Natura 2000-gebieden kunnen optreden. In dit specifieke geval is er overigens niets aan de hand; want er was in 2011 een voortoets voor het bestemmingsplan gemaakt, bij de conclusies waarvan bij verlening van de omgevingsvergunning was aangesloten én deze conclusies werden niet inhoudelijk bestreden. Maar het is voor de praktijk wel verwarrend dat in deze uitspraak ten onrechte naar het limitatief-imperatieve stelsel werd verwezen. Gelukkig komt de aanhaakverplichting met inwerkingtreding van de Omgevingswet te vervallen.

Wij wijzen ook nog op de uitspraak van 29 april jl., waarin aan de orde kwam een verzoek tot vergoeding van schade, geleden door een wijziging van het aanwijzingsbesluit voor het Natura 2000-gebied ‘Westerschelde & Saeftinghe’.⁶⁸ Als gevolg van deze wijziging zou North Sea Port een deel van haar gronden nabij de Sloehaven niet meer voor havenactiviteiten kunnen benutten. Een eerste interessant aspect in deze procedure betrof de vraag of het verzoek om schadevergoeding nog wel gebaseerd kon worden op de Wnb. Dit als gevolg van het feit dat, anders dan de voorganger van de Wnb (de Nbw 1998) de Wnb zelf geen directe grondslag meer bevat om een verzoek tot schadevergoeding in te dienen als een aanwijzingsbesluit schade tot gevolg heeft. Het oorspronkelijke verzoek om schadevergoeding was ingediend onder de Nbw – en was toen dus mogelijk – maar het overgangsrecht in art. 9.10, lid 1, Wnb bepaalt dat aanhangige procedures vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van de Wnb overeenkomstig de bepalingen van de Wnb moeten worden behandeld. Dat betekent, kort en goed, dat de ABRvS niet anders kon dan concluderen dat de Wnb geen grondslag (meer) bevatte voor het verzoek om schadevergoeding. Dat leidt echter niet tot de conclusie dat het verzoek op goede gronden was afgewezen. De ABRvS stelt ten eerste vast dat North Sea Port een rechtspersoon naar civiel recht is en dat het verzoek om schadevergoeding betrekking heeft op de commerciële activiteiten die zij niet langer kan verrichten (en dus niet op de publiekrechtelijke taken en bevoegdheden als havenmeester). Dat betekent dat North Sea Port een beroep kan doen op het eigendomsrecht dat wordt beschermd door art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Nu dit bij afwijzing van het verzoek om schadevergoeding niet was onderkend, was in dit besluit ook niet gemotiveerd dat, en op basis waarvan, met het aanwijzingsbesluit een ‘fair balance’ was getroffen tussen enerzijds het algemeen belang en anderzijds de belangen van North Sea Port, waaronder het feit dat door het aanwijzingsbesluit het aanvragen van een vergunning voor het benutten van de betreffende gronden voor havenactiviteiten zo goed als kansloos was geworden. Het gegeven dat de concrete schade van North Sea Port pas zichtbaar zal zijn als een aanvraag om een Wnb-vergunning is ingediend en deze aanvraag is afgewezen, betekent niet zonder meer dat schade als gevolg van het aanwijzingsbesluit pas intreedt na het besluit tot vergunningverlening. De minister had, aldus de ABRvS, het verzoek om schadevergoeding, niet zonder meer mogen afwijzen en dient nu een nieuwe beoordeling van het verzoek te verrichten.

In de praktijk ontstaat wel eens de vraag of bepaalde effecten onderdeel uitmaken van een verleende Wnb-vergunning, ook als deze effecten niet concreet in de vergunning worden genoemd. Met de uitspraak van 1 juli 2020⁶⁹ maakt de ABRvS duidelijk dat bij het verlenen van een Wnb-vergunning niet een bepaalde stikstofemissie of -depositie wordt vergund, maar bepaalde activiteiten. Het voordeel van deze benadering is dat wanneer als gevolg van een nieuwere versie van bijvoorbeeld AERIUS Calculator de omvang van de stikstofdepositie wijzigt, maar de activiteiten niet zijn gewijzigd, de verleende Wnb-vergunning nog steeds toereikend is.

7. Afsluiting

De PAS-uitspraken van 29 mei 2019 hebben grote gevolgen gehad voor de praktijk. Niet alleen omdat daarmee duidelijk werd dat veel activiteiten onder het PAS achteraf bezien ten onrechte als vergunningvrij waren bestempeld, maar ook omdat duidelijk is geworden dat de stikstofproblematiek alleen kan worden aangepakt door een structurele oplossing die voor een lange periode wettelijk verankerd dient te zijn. De ontwikkelingen in wetgeving en beleid na de PAS-uitspraken laten zien dat er tot nu toe nog maar kleine stapjes richting een oplossing zijn gezet. Het is een illusie om te denken dat de stikstofproblematiek een volgende kroniekperiode is oplost; het zal een kwestie van een lange adem zijn. Het is echter te hopen dat het komende jaar, ondanks de Tweede Kamerverkiezingen, wel concrete acties worden ingezet waarmee een eerste aanzet wordt gegeven aan een structurele oplossing.