ENVIR ADVOCATEN
Romkeslaan 59
8933 AR Leeuwarden
T +31 20 236 10 24
F +31 20 796 92 22

ENVIR ADVOCATEN
Jan van Goyenkade 10 III
1075 HP Amsterdam
T +31 20 737 20 66
F +31 20 796 92 22


Datum: 10-02-2020

Omvang van Europese onderzoeksverplichtingen naar milieueffecten voor het verlengen van de termijn van elektriciteitsproductie door twee Belgische kerncentrales

Erwin Noordover schreef een annotatie bij HvJ EU 29 juli 2019, C-411/17, ECLI:EU:C:2019:622 (Inter-Environnement Wallonie ASBL en Bond Beter Leefmilieu Vlaanderen vzw/Ministerraad

Inleiding  

1. Wat is de omvang van de Europese onderzoeksverplichtingen naar milieueffecten voor de verlenging met tien jaar van de elektriciteitsproductie door twee Belgische kerncentrales? Deze vraag ligt in de kern voor bij het Hof van Justitie. De verlenging van de elektriciteitsproductie is mogelijk gemaakt bij Belgische wet van 28 juni 2015, en aan die wet liggen geen milieueffectbeoordeling of passende beoordeling ten grondslag. Twee Belgische milieuverenigingen hebben bij het Belgisch Grondwettelijk Hof onder meer om die redenen beroep tot vernietiging van de wet ingesteld. Het Hof van Justitie beoordeelt in reactie op daartoe gestelde vragen van het Belgisch Grondwettelijk Hof of deze wet in strijd is met de m.e.r.-richtlijn of de habitat- en vogelrichtlijn.

Achtergrond arrest: kerncentrales Doel 1 en Doel 2 te België

2. De kerncentrales Doel 1 en Doel 2 zijn in bedrijf sinds 15 februari 1975 respectievelijk 1 december 1975 en voor beide centrales is een vergunning afgegeven voor onbepaalde tijd. Electrabel is de eigenaar en exploitant van deze twee centrales. Bij eerdere wet van 31 januari 2003 was onder meer bepaald dat de vergunningen voor elektriciteitsproductie veertig jaar na ingebruikname van de centrales eindigen. Conform deze termijn heeft Electrabel de centrale Doel 1 stopgezet per 15 februari 2015.

3. In afwijking van het oorspronkelijke uitgangspunt voor sluiten van de kerncentrales heeft de Belgische regering op 18 december 2014 besloten dat de periode voor elektriciteitsproductie van deze twee centrales met tien jaar moest worden verlengd. Dit is bij de aangevochten wet mogelijk gemaakt door de termijn van stopzetting met tien jaar uit te stellen. Als gevolg hiervan mag centrale Doel 1 opnieuw elektriciteit gaan produceren en mag centrale Doel 2 langer doorgaan met elektriciteitsproductie. Voor het heropstarten en verlenging van de elektriciteitsproductie heeft Electrabel het zogeheten Long Term Operation-plan (“LTOplan”) opgesteld, waarin wordt beschreven welke maatregelen dienen te worden genomen voor de beoogde verlenging. Het Federaal Agentschap voor Nucleaire Controle (“FANC”) heeft besloten dat voor het LTO-plan geen milieueffectbeoordeling nodig is. Bij apart koninklijk besluit van 27 september 2015 zijn de voorwaarden voor de exploitatie van de centrales Doel 1 en Doel 2 gepreciseerd, waarbij is bepaald dat Electrabel het LTO-plan uiterlijk tegen eind 2019 dient uit te voeren. Bij aparte overeenkomst hebben Electrabel en de Belgische Staat afspraken gemaakt over een investeringsplan van ongeveer 700 miljoen EUR voor de beoogde levensduurverlenging.

4. Bij het Grondwettelijk Hof voeren de milieuverenigingen aan dat de bestreden wet van 28 juni 2015 in strijd is met het Verdrag van Espoo en het Verdrag van Aarhus, de m.e.r.-richtlijn, de habitatrichtlijn en de vogelrichtlijn. Het Grondwettelijk Hof heeft vervolgens negen vragen, meerdere malen uitgesplitst in deelvragen, voorgelegd aan het Hof van Justitie. Het Hof van Justitie komt niet toe aan beantwoording van de vragen over het Verdrag van Espoo en het Verdrag van Aarhus, omdat de beantwoording van de vragen over de m.e.r.-richtlijn naar het oordeel van het Hof voldoende is (zie onderdelen C en D van het arrest). Deze noot gaat verder in op de beantwoording van de vragen of hier sprake is van een project waarvoor een milieueffectbeoordeling en een passende beoordeling moeten worden opgesteld. Ook wordt nog kort stilgestaan bij de beantwoording van de vraag hoe een nationale rechter om moet gaan met wetgeving die strijdig is met Europese richtlijnen.

Sprake van een project onder de m.e.r.-richtlijn

5. Vormen de maatregelen uit de wet, die bestaan uit het heropstarten van de kerncentrale en verlenging van de termijn voor elektriciteitsproductie, samen met de werkzaamheden nodig voor uitvoering van die maatregelen, zijnde modernisering van die centrales, een project die aan een milieueffectbeoordeling moeten worden onderworpen? Om dit te beantwoorden loopt het Hof drie stappen af, namelijk (i) is er sprake van een project, (ii) waarvoor een milieubeoordeling moet worden verricht (iii) bij het thans bestreden besluit, zijnde de wet?

6. De definitie van ‘project’ in art. 1, lid 2, sub a m.e.r.- richtlijn geeft aan dat het kan gaan om (i) de uitvoering van bouwwerken of de totstandbrenging van andere installaties of werken en (ii) andere ingrepen in natuurlijk milieu of landschap, inclusief de ingrepen voor de ontginning van bodemschatten. Het Hof heeft deze definitie eerder al nader uitgelegd als zijnde werken of ingrepen die de materiële toestand van een plaats veranderen.

7. Bij de beoordeling of hier sprake is van een project, betrekt het Hof onder meer dat het heropstarten en verlengen van de elektriciteitsproductie noopt tot aanzienlijke investeringen, zijnde 700 miljoen EUR, en werkzaamheden voor modernisering en het voldoen aan de geldende veiligheidseisen. Er vinden werkzaamheden plaats aan de koepels, de bassins voor opslag van gebruikte splijtstof, een nieuwe pompinstallatie en aanpassingen van de onderbouw ter bescherming tegen overstroming. Hiermee worden ook drie nieuwe gebouwen opgericht. Deze werkzaamheden hebben naar het oordeel van het Hof gevolgen voor de materiële toestand van de betrokken plaatsen.

8. De werkzaamheden moeten weliswaar worden verricht op grond van de gesloten overeenkomst en niet vanwege de bestreden wet, maar deze werkzaamheden hangen volgens het Hof nauw samen met de door de Belgische wetgever vastgestelde maatregelen tot heropstarten en verlengen van de elektriciteitsproductie. Deze maatregelen konden immers enkel worden goedgekeurd doordat de Belgische wetgever op de hoogte was van de moderniseringswerkzaamheden en de daarmee gepaard gaande investeringen. Ook zijn de werkzaamheden en investeringen vermeld in de memorie van toelichting bij de bestreden wet en in de voorbereidende werkzaamheden daarvan. De feitelijke band tussen de maatregelen uit de bestreden wet en de te verrichten investering is ook terug te vinden in die wet zelf, waarin staat dat de centrales alsnog vervroegd uit gebruik moeten worden gehaald als niet tijdig voornoemde overeenkomst is gesloten. Het Hof concludeert dat het niet mogelijk is het heropstarten en verlengen van de elektriciteitsproductie los te koppelen van de werkzaamheden waarmee die onlosmakelijk zijn verbonden. Er is daarmee sprake van één en hetzelfde project. In hoeverre er nog verdere besluitvorming nodig is ter uitvoering van de maatregelen, zoals bijvoorbeeld een nieuwe vergunning voor elektriciteitsproductie, kan hieraan niet afdoen.

9. Nu vaststaat dat de wettelijke maatregelen en de daarmee samenhangende werkzaamheden één project vormen, beoordeelt het Hof vervolgens of hiervoor een milieu- effectbeoordeling moet worden verricht. Als m.e.r.-plichtig project zijn onder meer aangewezen kerncentrales en andere kernreactoren, met inbegrip van ontmanteling en buitengebruikstelling daarvan (waarbij geen drempelwaarde is opgenomen). Nu de kerncentrales al zijn opgericht, gaat het hier om de vraag of de maatregelen en werkzaamheden zijn aan te merken als een m.e.r.-plichtige wijziging van het project. Daarvan kan sprake zijn als de wijziging van een project gezien de aard of omvang qua milieueffecten soortgelijke risico’s met zich meebrengt als het project zelf. De bij wet genomen maatregelen voor verlenging met een aanzienlijke periode van tien jaar moeten vervolgens in samenhang worden gezien met de werkzaamheden nodig vanwege de verouderde staat van de centrales en de veiligheidsverplichtingen. Het Hof acht bij deze maatregelen en werkzaamheden sprake van zodanige risico’s op milieueffecten die qua omvang vergelijkbaar zijn met de risico’s die zich voordeden bij de oorspronkelijke ingebruikname van die centrales. Oftewel, voor het hier bedoelde project moet een milieueffectbeoordeling worden verricht.

10. De vervolgvraag is wanneer het project aan een milieueffectbeoordeling moet worden onderworpen. Daarbij wijst het Hof erop dat de beoordeling moet worden verricht voordat een vergunning wordt verleend, zodat zo vroeg mogelijk rekening wordt gehouden met de milieueffecten van het project om die te kunnen vermijden in plaats van later de gevolgen ervan te bestrijden. Als voor het uitvoeren van een project meerdere vergunningen moeten worden verkregen, dan moet de milieueffectbeoordeling in beginsel worden verricht zodra het mogelijk is alle milieueffecten van een project te bepalen en beoordelen. Alleen als het niet mogelijk is om de effecten van een project bij een eerder besluit te bepalen, is het dus toegestaan de milieueffectbeoordeling pas te verrichten bij een volgend besluit.

11. Het Hof merkt de bestreden wet aan als de eerste fase van de vergunningsprocedure voor het project. Het Hof wijst erop dat deze wet op precieze en onvoorwaardelijke wijze voorziet in het heropstarten van de kerncentrale en verlenging van de termijn voor de industriële elektriciteitsproductie van een in gebruik zijnde centrale met een termijn van tien jaar. Weliswaar zullen ter uitvoering van deze maatregelen nog verdere handelingen plaatsvinden, maar met de bestreden wet zijn de essentiële kenmerken van het project gedefinieerd en worden niet meer geacht besproken of ter discussie gesteld te worden. In hoeverre nog verdere vergunningverlening voor de centrales nodig is, kan geen rechtvaardiging geven de milieueffectbeoordeling niet te verrichten bij vaststelling van de wet. Bij de milieueffectbeoordeling van de maatregelen moeten ook de werkzaamheden worden betrokken die daarmee onlosmakelijk samenhangen voor zover de milieueffecten ervan in deze fase van de vergunningverlening voldoende kunnen worden bepaald.

12. In de Nederlandse systematiek is er sprake van een m.e.r.-(beoordelings)plicht als het besluit dat in voorbereiding is, is opgenomen in kolom 4 van de onderdelen C of D in de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage. Is een besluit niet als zodanig aangewezen, dan bestaat daarvoor geen koppeling met de m.e.r.-regelgeving (zie hierover onder meer ABRvS 3 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2217, en de noot van J. Kevelam en M.A.A. Soppe, M en R 2019/84). Het is de vraag in hoeverre deze systematiek in overeenstemming is met de uitgangspunten die het Hof hier formuleert voor het vaststellen van een project waarvoor een m.e.r.- (beoordelings)plicht bestaat. Vooral is dit de vraag waar het gaat om de eis dat de beoordeling wordt verricht zodra het mogelijk is alle milieueffecten van een project te bepalen en beoordelen. Als er voor één project meerdere besluiten nodig zijn, en één van die besluiten wordt genomen voorafgaand aan de rest, is het dan wel mogelijk te stellen dat de m.e.r.-(beoordelings)plicht pas ontstaat bij een later besluit dat wel in het Besluit-m.e.r. als zodanig is aangewezen? Het Hof acht het in ieder geval niet aanvaardbaar de milieueffectbeoordeling uit te stellen met de reden dat een later besluit wel aan een beoordeling wordt onderworpen. Gelijk Kevelam en Soppe in voornoemde noot benoemen, geeft de hier geannoteerde uitspraak van het Hof aanleiding na de te denken over de noodzaak hierover prejudiciële vragen te stellen.

Ook sprake van een project onder de Habitatrichtlijn

13. Het Hof komt vervolgens toe aan de vraag of de wettelijke maatregelen tot heropstarten en verlenging van de openstelling samen met de te verrichten werkzaamheden ook een plan of project vormen in de zin van de Habitatrichtlijn en dus aan een passende beoordeling moeten worden onderworpen. Daarbij volgt het Hof vergelijkbare stappen als bij de beoordeling onder de m.e.r.-richtlijn, namelijk (i) is er sprake van een project, (ii) waarvoor een passende beoordeling moet worden verricht (iii) bij het thans bestreden besluit?

14. Het Hof van Justitie concludeert met verwijzing naar haar overwegingen over het project-begrip onder de m.e.r.-richtlijn, dat de te treffen maatregelen, samen met de werkzaamheden die onlosmakelijk daarmee zijn verbonden, een project in de zin van de habitatrichtlijn vormen. Weliswaar is voor beide kerncentrales al toestemming verleend voordat de verplichtingen uit de habitatrichtlijn zijn gaan gelden, maar het Hof van Justitie brengt in herinnering dat dit er niet aan in de weg staat latere ingrepen bij deze activiteit als een afzonderlijk project aan te merken. Anders zou die activiteit permanent zijn onttrokken aan iedere passende beoordeling van de gevolgen voor een Natura 2000-gebied. Alleen als de activiteit is te beschouwen als één enkele handeling en kan worden geacht één en hetzelfde project te vormen, hoeft deze niet te worden onderworpen aan een passende beoordeling. Of sprake is van één enkele handeling, moet worden beoordeeld gelet op het feit dat zij telkens opnieuw wordt verricht, op de aard of op de omstandigheden waaronder het wordt verricht. Er is geen sprake van één enkele handeling als de activiteit niet doorlopend wordt verricht en wijzigt, met name wat betreft de plaatsen waar en de omstandigheden waaronder zij wordt verricht. Onder verwijzing naar het eindigen van de eerder verleende vergunningen voor de centrales in 2015 en de veranderde omstandigheden sinds het afgeven van die vergunningen, merkt het Hof de maatregelen en daarbij horende werkzaamheden aan als een afzonderlijk project die aan een passende beoordeling moeten worden onderworpen.

15. Als sprake is van een project moet vervolgens worden bepaald of er een passende beoordeling moet worden verricht. Dit is het geval als het waarschijnlijk is of het risico bestaat dat significante gevolgen optreden voor een Natura 2000-gebied. Met het oog op het voorzorgsbeginsel is een dergelijk risico aanwezig als op basis van de beste wetenschappelijke kennis ter zake niet is uit te sluiten dat instandhoudingsdoelstellingen in gevaar komen. Het Hof oordeelt vervolgens zeer stellig dat hier sprake is van mogelijke afbreuk aan de instandhoudingsdoelstellingen door de wijze waarop die centrales werken, onder andere door wateronttrekking en lozing, maar ook door het risico op een ernstig ongeval. Dit laatste is een interessante overweging: in hoeverre is het nodig om bij de beoordeling van mogelijke effecten op de staat van instandhouding rekening te houden met mogelijke calamiteiten die juist niet behoren tot de reguliere bedrijfsvoering waarvoor een toestemming wordt verleend?

16. Aangezien op grond van art. 6, lid 3 Habitatrichtlijn enkel toestemming mag worden verleend als op basis van een passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat geen aantasting van een Natura 2000-gebied optreedt, beoordeelt het Hof of de vaststelling van de bestreden wet is aan te merken als een dergelijke toestemming. Nu de Habitatrichtlijn verder geen invulling geeft van wat onder een toestemming moet worden verstaan, sluit het Hof aan bij het begrip vergunning uit de m.e.r.-richtlijn. Naar analogie van de daar gegeven uitleg, acht het Hof nodig dat ook onder de Habitatrichtlijn de passende beoordeling moet plaatsvinden zodra alle gevolgen van een project voor een Natura 2000-gebied voldoende kunnen worden bepaald. Oftewel, de bestreden wet met de maatregelen voor heropstarten en verlenging van de elektriciteitsproductie, met de daarbij horende onlosmakelijk samenhangende werkzaamheden, moeten aan een passende beoordeling worden onderworpen.

Als strijd met Europese regelgeving, wat dan?

17. De conclusie is dus dat de wet in strijd is met zowel de m.e.r.-richtlijn als de Habitatrichtlijn. Nu komt het Hof toe aan de beantwoording van de vraag hoe de nationale rechter met deze strijdigheid moet omgaan: mogen de gevolgen van die wet in werking blijven totdat de strijdigheid met de richtlijnen is opgeheven? Voor het antwoord op deze vraag wijst het Hof erop dat zowel de m.e.r.-richtlijn als de Habitatrichtlijn er vanuit gaan dat een milieueffectbeoordeling en een passende beoordeling worden verricht voordat toestemming wordt verleend voor een project. Beide richtlijnen geven niet aan hoe omgegaan moet worden met mogelijke strijdigheid met deze richtlijnen. Daarom grijpt het Hof terug op het beginsel van loyale samenwerking uit het Verdrag betreffende de Europese Unie, op grond waarvan lidstaten, waaronder rechtelijke instanties, gehouden zijn de onwettige gevolgen van een schending van het Unierecht ongedaan te maken. Dit kan bijvoorbeeld de intrekking of schorsing van een verleende vergunning behelzen in afwachting van een nog te verrichten milieueffectbeoordeling. Niettemin is het mogelijk om de wetgeving die strijdig is met deze richtlijnen achteraf alsnog te repareren, in dit geval door alsnog een milieueffectbeoordeling en passende beoordeling te verrichten. Dit kan enkel onder twee voorwaarden. Ten eerste mag dit er niet toe leiden dat Unierechtelijke voorschriften worden omzeild of buiten toepassing worden gelaten. Ten tweede moet de reparatie niet alleen zien op de toekomstige milieueffecten, maar ook op de milieueffecten van het project die zich al hebben voorgedaan.

18. Het is de nationale rechter ook toegestaan om vanwege een dwingende reden die verband houdt met de bescherming van het milieu bij wijze van uitzondering de rechtsgevolgen van een met het Unierecht strijdig besluit te handhaven, mits voldaan aan specifieke voorwaarden. In dit geval acht het Hof de leveringszekerheid van elektriciteit een mogelijke dwingende reden, waarbij de nationale rechter wel rekening moet houden met andere middelen en alternatieven om in de elektriciteitsbevoorrading te voorzien.

Afrondend

19. De Belgische wet moet dus alsnog onderworpen worden aan een milieueffectbeoordeling en een passende beoordeling. Een dergelijke verplichting hoeft op zichzelf nog geen gevolgen te hebben voor de exploitatie van de kerncentrales: het is goed mogelijk dat uit de beide beoordeling volgt dat het voorgenomen project door kan gaan, al dan niet na wijziging van dat project. Vanuit de richtlijnen bezien is het een wenselijk uitgangspunt dat dit besluit al aan de respectievelijke beoordelingen wordt onderworpen, aangezien mag worden aangenomen dat in deze fase nog de meeste kans en ruimte bestaat op aanpassingen aan het project op basis van de uitkomst van die beoordelingen. En aannemende dat deze beoordelingen toch al plaats moesten gaan vinden verderop in de keten van besluitvorming, hoeft het tot (ernstige) vertraging te leiden en kan het juist het proces verderop in de uitvoering versnellen. Voor het Nederlandse stelsel roept deze uitspraak wel wederom de vraag op of niet te strikt wordt vastgehouden aan de limitatief opgesomde besluiten in de bijlage bij het Besluit-m.e.r. voor de koppeling met de m.e.r. en andere, niet-genoemde besluiten net zo goed aan een milieueffectbeoordeling moeten worden onderworpen.


Gerelateerd

Gevolgen PAS-uitspraak voor passende beoordelingen: wanneer met welke maatregelen rekening te houden
Erwin Noordover schreef een noot bij ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603 in OGR 2019.  1. De…
Welke gegevens moeten ter inzage worden gelegd? ADC-toets Wnb
Marieke schreef een noot bij ABRvS 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2454 in M en R 2018/124. …
Besluitbegrip. Besluit tot goedkeuring van een faunabeheerplan. Vaststelling faunabeheerplan.
M. Bauman, D. Sietses & J.V. van Ophen schreven een noot onder ABRvS 20 maart…
Lucht boven Natura 2000-gebied onderdeel van het gebied?
Marieke scheef een noot bij Rb. Den Haag 7 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:2665 in M en…
Schorsing vergunningen gebaseerd op het PAS
Marieke schreef een noot bij ABRvS 9 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:795 in M en R 2018/61. …
Het verschil tussen ‘mitigerende’ en ‘compenserende’ maatregelen
Marieke schreef een noot bij HvJ EU 25 juli 2018, ECLI:EU:C:2018:593 in M en R…
Randvoorwaarden voor verkleining van een reeds aangewezen Natura 2000-gebied
Marieke schreef een noot bij HvJ EU 19 oktober 2017, ECLI:EU:C:2017:774 (Vereniging Hoekschewaards Landschap) in…
Omgevingsrechtelijke besluitvorming voor zonneparken: een overzicht
In Bouwrecht 2018/77 gingen Erwin Noordover en Neeltje Walgemoed in op de omgevingsrechtelijke besluitvorming voor…
Alternatieve locaties in een milieueffectrapport
Erwin Noordover schreef een noot onder ABRvS 2 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1436, in BR 2018/59 over…
Vergunningplicht beweiden en uitrijden van mest
Een Nbw-vergunning is ook nodig voor het beweiden van koeien en het uitrijden van mest….
De programmatische aanpak stikstof: komt de PAS van pas?
D. Sietses & A. Drahmann schreven een artikel in BR 2015/48, afl. 6 over de…
Revisie- of veranderingsvergunning?
Marieke Kaajan beschreef wanneer een revisievergunning kan worden verlangd. In Niewsbrief StAB 2015-1 verscheen een…
De curator als overtreder
Erwin Noordover schreef ‘De curator als overtreder’ in Tijdschrift voor Insolventierecht, 2015/12. Een failliet bedrijf…
Tailormade regelgeving voor windturbineparken op de Noordzee
Erwin Noordover en Annemarie Drahmann schreven ‘Tailormade regelgeving voor windturbineparken op de Noordzee’, TO oktober…
Windparken en leefomgeving
Marieke Kaajan en Erwin Noordover schreven samen “Windparken en leefomgeving: een toelichting op enkele angels uit…
Gaan de wieken sneller draaien met de Structuurvisie wind op land?
In Bouwrecht 2013/89 gingen Erwin Noordover en Aaldert ten Veen in op de Rijksstructuurvisie wind…
Het Besluit milieueffectrapportage (Cat. 18.2 bijlage D)
Marieke Kaajan schreef een noot onder ABRvS 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3494 inz. het Besluit milieueffectrapportage (Cat….
Revisievergunning Corus
Marieke Kaajan schreef een noot onder ABRvS 28 mei 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD2643 inz. Revisievergunning, MenR 2008/73. 1…