ENVIR ADVOCATEN
Romkeslaan 59
8933 AR Leeuwarden
T +31 20 236 10 24
F +31 20 796 92 22

ENVIR ADVOCATEN
Jan van Goyenkade 10 III
1075 HP Amsterdam
T +31 20 737 20 66
F +31 20 796 92 22


Datum: 27-04-2016

De reikwijdte en rechtsgrondslag van nadeelcompensatie in het omgevingsrecht.

Derek Sietses schreef in TBR 2016/34, afl. 3 het verslag van de jaarvergadering van Vereniging voor Bouwrecht gehouden op 10 december 2015 in Amersfoort.

 

1. Inleiding
De jaarvergadering van de Vereniging voor Bouwrecht (VBR) stond dit jaar geheel in het teken van het publiekrechtelijk schadevergoedingsrecht. Centraal stond het preadvies van mr. dr. G.M. van den Broek en mr. dr. M.K.G. Tjepkema over de reikwijdte en rechtsgrondslag van nadeelcompensatie in het omgevingsrecht.2

Het openingswoord kwam van de Voorzitter van het VBR bestuur, prof. mr. J.A.M.A. Sluysmans waarna de voorzitter zijn jaarrede uitsprak. 3Sluysmans sprak over de positie van de deskundige (waarmee dan bedoeld is: de door het bestuursorgaan of de rechter benoemde deskundige en niet de partij-deskundige) in het publiekrechtelijke schadevergoedingsrecht, waarbij hij met name een vergelijking maakte tussen het onteigeningsrecht enerzijds en het nadeelcompensatierecht anderzijds. Sluysmans maakte inzichtelijk dat na de nodige kritiek vanuit het veld de positie van de deskundigen binnen het onteigeningsrecht de voorbije jaren beter is geborgd, bijvoorbeeld door de introductie van een bijzonder register van onteigeningsdeskundigen en het optuigen van een gespecialiseerde leergang waarvan het examen toegang geeft tot voornoemd register. Sluysmans pleitte ervoor om in de nabije toekomst ook het nadeelcompensatierecht een dergelijke slag te laten maken, zodat de daadwerkelijke deskundigheid van de nadeelcompensatiedeskundige beter kan worden bewaakt en getoetst. Dit pleidooi kreeg bijval vanuit de vergadering.

Vervolgens kwam mr. dr. G.M. van den Broek met een toelichting op het preadvies, waarna prof. mr. P.J.J. van Buuren en mr. I.P.A. van Heijst een interventie pleegden. Na de pauze werden de IBR scriptieprijzen uitgereikt door prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis aan de studenten die een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke winnende bouwrechtelijke scriptie hebben geschreven.4 Vervolgens gaf mr. dr. M.K.G. Tjepkema een toelichting op het preadvies. Hierna volgden drie interventies van prof. mr. B.P.M. van Ravels, mr. C.M.L. van der Lee en mr. J.A.W. Huijben. Ten slotte volgde een korte discussie vanuit de zaal.

Van deze dag is deze bijdrage een verslag, hetgeen – vanwege de omvang in dit tijdschrift – geen volledig verslag tracht te zijn.

2. Toelichting op preadvies door mr. dr. G.M. van den Broek: invloed van het égalitébeginsel.

De auteurs hebben ervoor gekozen een aantal specifieke aspecten van planschade en nadeelcompensatie in het omgevingsrecht in het preadvies te bespreken die met name met het oog op de komende Omgevingswet van belang zijn.

Met nadeelcompensatie bedoelen de preadviseurs: de schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad. Geen onderscheid maken zij tussen planschade en nadeelcompensatie. Beide vormen van aansprakelijkheid zijn gebaseerd op het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten: égalité devant les charges publiques of kort gezegd: het égalitébeginsel. Dit beginsel vormt het fundament van nadeelcompensatie. Dat is niet altijd zo geweest. Het huidige stelsel van wettelijke regelingen is ontstaan in de periode voordat het égalitébeginsel expliciet werd erkend. In 1997, sinds de Van Vlodrop-uitspraak, heeft de bestuursrechter expliciet het égalitébeginsel erkend als grondslag van nadeelcompensatie. De civiele rechter volgde spoedig daarna met het arrest Staat/Lavrijsen. Deze ontwikkelingen in de rechtspraak waren cruciaal voor de ontwikkeling van het nadeelcompensatierecht.

Om deze reden hebben Van den Broek en Tjepkema gekeken naar de invloed van het égalitébeginsel op de aansprakelijkheid voor de rechtmatige overheidsdaad.

Uit de jurisprudentie van de burgerlijke rechter en de bestuursrechter blijkt dat het égalitébeginsel een ruime reikwijdte heeft; het toepassingsbereik van het beginsel is beperkt tot publiekrechtelijk overheidsoptreden maar binnen die – zeer ruime – categorie zijn niet bepaalde handelingen op voorhand van het bereik van de égalité uitgesloten. Volgens Van den Broek staan limitatieve lijsten van schadeoorzaken, zoals in artikel 6.1 lid 2 van Wro, met die rechtspraak op gespannen voet. De rechtspraak laat verder zien dat het égalitébeginsel vaak aanvullende bescherming biedt naast in de wet opgesomde limitatieve lijstjes. De preadviseurs komen daarom tot de conclusie dat het égalitébeginsel vrijwel alle rechtmatige handelingen ter uitvoering van de publiekrechtelijke bevoegdheid dekt, dus ook niet appellabele besluiten en handelingen. Dat betekent dat een regeling met een ruime reikwijdte, zoals de regeling in de Waterwet en de Awb, het beste aansluit bij het toepassingsbereik van het égalitébeginsel.

Niettemin wijzen de preadviseurs erop dat de ruime reikwijdte tot problemen zal kunnen leiden.

Het eerste probleem dat zij signaleren, hangt samen met de systematiek van gelede normstelling. Te denken valt aan bestemmingsplannen – vastgesteld door de gemeenteraad – die op basis van artikel 3.6 van de Wro de bevoegdheid kunnen toekennen aan het college om binnenplans af te wijken, een wijzigingsplan of uitwerkingsplan vast te stellen. De vraag is dan wanneer een aanvraag om nadeelcompensatie kan worden ingediend: kan dat al wanneer een pand in waarde daalt omdat de bevoegdheid om af te wijken in het bestemmingsplan is toegekend? Dat is niet het geval: in art. 6.1 lid 6 Wro is gekozen voor een systeem, waarin benadeelde moet wachten met het indienen van een aanvraag totdat een besluit omtrent de verlening van een omgevingsvergunning is genomen, een wijzigingsplan of uitwerkingsplan is vastgesteld. Dit systeem wordt gerechtvaardigd door het feit dat het gaat om discretionaire bevoegdheden, waarbij nog een nadere afweging wordt gemaakt door het college. De preadviseurs pleiten voor een vergelijkbare bepaling in de Awb, zodat gewaarborgd is dat bevoegdheidsbepalingen zelf nog geen verplichting tot toekenning van nadeelcompensatie in het leven roepen. Op die manier kan worden voorkomen dat bepalingen die weliswaar een bevoegdheid tot besluitvorming in het leven roepen maar waarbij nog geen besluit is genomen in het concrete geval of een begin met uitvoering is gemaakt, reeds tot verzoeken om nadeelcompensatie kunnen leiden. Daarmee wordt een werklastverzwaring van bestuursorganen voorkomen. Voor deze oplossing pleit verder dat de concrete gevolgen van dit soort bepalingen vaak pas kunnen worden overzien, nadat een besluit is genomen waarbij gebruik is gemaakt van de desbetreffende bevoegdheid. Mocht de benadeelde aannemelijk kunnen maken dat reeds de inwerkingtreding van een bevoegdheidsbepaling, een programma of een beleidsregel tot schade leidt (‘schaduwschade’), dan zou deze schade onder strikte voorwaarden in aanmerking moeten kunnen komen voor nadeelcompensatie.

Het tweede probleem is de praktijk van zogenaamde schaduwschade. Van den Broek verwijst naar het voorbeeld van de Nationale Ombudsman waarin het ging om een echtpaar dat jarenlang in de schaduw leeft van het tracé voor de Betuweroute, maar ook van een aantal snelwegen. Vanwege deze beleidsvoornemens kunnen zij decennialang hun woning niet verkopen, terwijl zij dit wel willen. In dergelijke uitzonderlijke situaties is het volgens de preadviseurs niet redelijk om de schade niet te vergoeden. Zij zijn van oordeel dat voor schaduwschade een voorziening moet worden opgenomen in de Awb. Op basis van een jurisprudentiële analyse concluderen de preadviseurs dat schaduwschade voor vergoeding in aanmerking dient te komen als het gaat om ernstige schade ten gevolge van een langdurige onzekerheid over de verwezenlijking van bekendgemaakte concrete beleidsvoornemens. Waarom concrete beleidsvoornemens? Het is vaste jurisprudentie dat een redelijk handelend koper geacht wordt rekening te houden met nadelige ontwikkelingen die zijn aangekondigd in concrete beleidsvoornemens die ten tijde van de aankoop bekend gemaakt waren. Er is dan sprake van (actieve) risicoaanvaarding. Hij wordt geacht deze informatie in de aankoopbeslissing te verdisconteren. Als het redelijk is om dit aan de koper tegen te werpen, dan is het omgekeerde volgens de preadviseurs ook redelijk, namelijk om rekening te houden met de nadelige effecten die ontstaan doordat beleidsvoornemens worden gepubliceerd. Los hiervan vloeit in hun visie uit art. 3:2 en art. 3:4 Awb een verplichting voort om bij ernstige schaduwschade in het kader van een voortraject van de besluitvorming te onderzoeken of er bedrijven of woningeigenaren in ernstige problemen komen als gevolg van een langdurig besluitvormingsproces.

Van den Broek is van oordeel dat indien voornoemde wijzigingen worden doorgevoerd in de algemene Awb-regeling, de Awb-regeling in werking zou kunnen treden.

3. Interventie prof. mr. P.J.J. van Buuren

De eerste interveniënt was de heer Van Buuren. Na zijn complimenten tot de preadviseurs te hebben gericht voor de kwaliteit van het preadvies, richtte zijn interventie zich op de problematiek van de schaduwschade.

Allereerst merkte Van Buuren op dat het in de praktijk niet altijd zo is dat kopers concrete beleidsvoornemens bestuderen en daarvan op de hoogte zijn. Niettemin krijgen zij bij een verzoek om vergoeding van na de aankoop ingetreden planschade vaak het argument van actieve risicoaanvaarding tegengeworpen. De preadviseurs wijzen als argument voor het aanvaarden van de mogelijkheid in dit soort gevallen schaduwschade te vergoeden op het feit dat het intreden daarvan de keerzijde is van het aan een gelaedeerde tegenwerpen van actieve risicoaanvaarding. Bij actieve risicoaanvaarding wordt de koper van een onroerende zaak die nadeelcompensatie of een planschadetegemoetkoming vraagt tegengeworpen dat hij – indien hij van een bekend gemaakt concreet beleidsvoornemen kennis droeg – de mogelijkheid van het intreden van de schadeoorzaak kende, althans kon kennen en in zijn beslissing tot aankopen en de daarbij overeengekomen prijs heeft kunnen betrekken. De goed geïnformeerde koper betaalde wellicht minder wegens de dreiging van het nadeel. De andere kant van de medaille is dat de verkoper misschien met een lagere prijs genoegen heeft moeten nemen omdat de het toekomstige schadeveroorzakende besluit zijn werking al deed gevoelen. Dat is niet per definitie het geval bij actieve risicoaanvaarding. Het kan immers ook zijn dat de koper het niet wist of het wel wist, maar het in de prijs die hij betaalde niet heeft laten mee wegen. Maar is er wel een lagere prijs overeengekomen lettend op de dreiging van een nadelig besluit, dan is er schaduwschade. De redenering van de preadviseurs valt moeilijk te bestrijden. Ik ben dan ook geneigd het met hun uitgangspunt eens te zijn. Het enkele feit dat er sprake is van actieve risicoaanvaarding, betekent dus niet dat er ook concreet schaduwschade wordt geleden. Niettemin deelt Van Buuren het uitgangspunt van de preadviseurs en zijn er geen principiële redenen om schaduwschade buiten de werking van het égalité-beginsel te houden en buiten de tekst van de algemene Awb-regeling. Per saldo is Van Buuren daarom voorstander van een regeling voor schaduwschaduw. Wel plaatst Van Buuren de volgende kanttekeningen bij de bevindingen over schaduwschaduw in het preadvies.

Allereerst ontbreekt volgens Van Buuren een duidelijke begripsomschrijving van schaduwschade in het preadvies. Van Buuren komt daartoe met een voorzet: ‘schaduwschade is de schade die ontstaat als gevolg van een concreet en bekend gemaakt beleidsvoornemen of als gevolg van de voorbereiding van een schadeveroorzakend besluit.’

Daarnaast is het volgens Van Buuren belangrijk dat schaduwschade anders moet worden benaderd dan we gewend zijn in het planschaderecht. Bij planschaderecht is een heel belangrijke rol weggelegd voor de zogenaamde planologische vergelijking, waarbij het oude planregime wordt vergeleken met het nieuwe regime. Daarbij wordt er geabstraheerd van de werkelijkheid. Het verschil tussen het oude en nieuwe regime is een soort ‘abstracte schade’. Bij schaduwschade moet meer concreet worden gekeken hoe de markt heeft gereageerd op de betrokken beleidsvoornemens en of het redelijk is dat het onroerend goed voor een lagere prijs is verkocht. Voor het probleem van de zeldzame gevallen van onverkoopbare zaken, moet volgens Van Buuren nog een oplossing bedacht worden.

Verder wijst Van Buuren erop dat schaduwschade ook weer als sneeuw voor de zon kan verdwijnen. Het voornemen wordt bijvoorbeeld ingetrokken dan wel gewijzigd, of een ontwerpbesluit wordt niet vastgesteld of belangrijk anders vastgesteld. Schaduwschade is volgens Van Buuren soms ook moeilijk te taxeren, omdat het per definitie met onzekerheden is omgeven. Leidend moet zijn wat een redelijk handelend koper meer betaald zou hebben wanneer niet de dreiging van het concrete beleidsvoornemen of ontwerpbesluit aanwezig was. De werkelijk overeengekomen verkoopprijs is volgens Van Buuren niet zonder meer beslissend; deskundigen zullen moeten bekijken of het redelijk was om met de koopprijs genoegen te nemen. Voorts zou wellicht getoetst moeten worden of het redelijk was om überhaupt tot verkoop over te gaan.

Van Buuren merkt op dat de wetgever bij een wijziging van de Wro (in 2013) juist afscheid heeft genomen van de mogelijkheid om rekening te houden met schaduwschade. In artikel 6.1 lid 2 van de Wro is een regeling opgenomen die erop neerkomt dat een bepaling in een bestemmingsplan die voorschrijft dat er een uitwerkingsplicht is, of een wijzigingsbevoegdheid of een binnenplanse afwijkingsbevoegdheid, geen aanleiding kan geven tot het indienen van een verzoek om schadevergoeding voordat het plan ook daadwerkelijk is uitgewerkt, van de wijzigingsbevoegdheid daadwerkelijk gebruik is gemaakt, of die afwijkingsbevoegdheid is toegepast. Het enkele feit dat er een uitwerkingsplicht is, veroorzaakt schaduwschade. Volgens Van Buuren is het merkwaardig dat nu stemmen opgaan dat schaduwschade moet worden vergoed terwijl de wetgever met de wijziging van de Wro een stap heeft gezet die juist de andere kant opgaat.

Ten slotte stelt Van Buuren dat de beperking van vergoeding van schaduwschade tot schrijnende gevallen, geoperationaliseerd moet worden. Een drempel van 10 of 15 procent van het normaal maatschappelijk risico lijkt Van Buuren redelijk, vanwege de aard van schaduwschade en de onzekerheden waarmee rekening moet worden gehouden. Door deze drempel kunnen claims in niet schrijnende gevallen voorkomen worden, aldus Van Buuren.

3.1 Reactie op interventie Van Buuren

Van den Broek bevestigt dat in het preadvies niet een duidelijke begripsomschrijving gegeven is van schaduwschade. De definitie zoals voorgesteld door Van Buuren wordt door de preadviseurs onderschreven.

De preadviseur erkent dat in de praktijk door een koper vaak geen rekening wordt gehouden met concrete beleidsvoornemens. Daarom dienen volgens Van den Broek enkel de ernstige gevallen van schaduwschade – gevallen waarin de omgeving wel degelijk op de hoogte is van een concreet beleidsvoornemen – voor vergoeding in aanmerking te komen.

Over de wijze waarop de schade moet worden vastgesteld, geeft Van den Broek aan dat dit inderdaad niet kan geschieden door middel van een vergelijking met een juridisch rechtsregime, zoals gebruikelijk is in het planschaderecht. Omdat er nog geen sprake is van een nieuw, juridisch bindend rechtsregime, kan een beleidsvoornemen daar niet mee worden vergeleken. Daarom stelt Van den Broek voor dat voor de omvang van de schade bepalend zou moeten zijn welk waardeverminderend effect een redelijk handelend koper koppelt aan het concrete beleidsvoornemen. De opmerking van Van Buuren dat de werkelijk overeengekomen koopprijs niet zonder meer beslissend zou mogen zijn, doet Van den Broek denken aan een uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland, over de aansprakelijkheid van de NAM voor waardevermindering van woningen tengevolge van de gaswinning in Groningen.5 In deze uitspraak werd uitgegaan van een abstracte schadeberekening, maar werd de mogelijkheid opengelaten om eventueel achteraf – als er daadwerkelijk wordt verkocht – de verkoopprijs een rol te laten spelen bij de beantwoording van de vraag of er daadwerkelijk sprake is geweest van schade. Deze wijze van schadeberekening zou volgens Van den Broek ook nog een interessante optie zijn.

Dan de problematiek van flexibiliteitbepalingen in bestemmingsplannen. Onder het huidige wettelijke systeem van de Wro denkt Van den Broek inderdaad dat deze schaduwschade niet kan worden vergoed, ook niet via het ongeschreven égalitébeginsel. Dat is volgens Van den Broek ook de reden waarom de preadviseurs willen pleiten voor een nieuw systeem in de Awb waarin ook de schaduwschade ten gevolge van dergelijke flexibiliteitsbepalingen, weliswaar onder heel beperkte omstandigheden, voor vergoeding in aanmerking komt.

Tjepkema reageert op de suggestie van Van Buuren om een drempel van 10 of 15% op te nemen voor het normaal maatschappelijk risico bij schaduwschade. Daar is door de preadviseurs uiteindelijk van afgezien, omdat het ‘abnormale’ al verdisconteerd zit in de elementen van langdurige rechtsonzekerheid en het feit dat er sprake is van een bijzonder ernstige situatie die tot compensatie dwingt. Wel werpt Tjepkema nog de mogelijkheid op om bij schaduwschade het normaal maatschappelijk risico te verdisconteren door middel van een ‘ingangsdrempel’, vergelijkbaar met de ingangsdrempel van 15% van de omzet op jaarbasis in de huidige Beleidsregel Nadeelcompensatie Infrastructuur & Milieu 2014. Naar analogie van die regeling zou een 10% of 15% ‘ingangsdrempel’ voor schaduwschade inhouden dat alleen die gevallen voor vergoeding van schaduwschade in aanmerking komen wier schade de 10 of 15% overstijgt. Is van een overschrijding van de drempel sprake, dan wordt de schade als geheel bezien en is het dus niet zo dat de schade die onder de drempel blijft per definitie niet wordt vergoed. Voor de vraag welk deel van de schade voor eigen rekening moet blijven, zou dan aangesloten moeten worden bij het gewone planschaderecht, waaruit thans blijkt dat een 5% waardevermindering op risicolocaties voor eigen rekening dient te blijven.

4. Interventie mr. I.P.A. van Heijst

Van Heijst is van mening dat de preadviseurs terecht voorstander zijn van een algemene wettelijke nadeelcompensatieregeling in de Awb. Een algemene regeling biedt volgens Van Heijst een uitgang voor het doolhof van nadeelcompensatieregelingen dat thans nog bestaat. Van Heijst plaatst twee kritische kanttekeningen bij de voorgestelde regeling door de preadviseurs.

Eerst voor wat betreft het fenomeen schaduwschade. Volgens Van Heijst brengt de ruime reikwijdte van de Awb nadeelcompensatieregeling met zich dat per definitie ook veel minder sprake zal zijn van schaduwschade. Schrijnende gevallen van schaduwschade zullen nog maar beperkt aan de orde zijn. Volgens Van Heijst zal het vooral gaan om de interpretatie en de invulling van het criterium normaal maatschappelijk risico. Van Heijst vraagt zich af of het probleem van de schaduwschade in de nieuwe situatie nog wel een afzonderlijke wettelijke bepaling rechtvaardigt en of het in de praktijk niet beter kan worden opgelost via een beleidsregel.

Een andere vraag die Van Heijst de preadviseurs voorhoudt, is een vraag over de zogenoemde keten van overheidsbesluiten. Bijvoorbeeld een horecanota, die leidt tot een horecaverordening en de verordening en vervolgens de horecavergunning die in de verordening wordt voorgeschreven. Bij dergelijke ketens van overheidsbesluiten is het de vraag op welk punt binnen de keten, uitgaande van de ruime reikwijdte van de nadeelcompensatieregeling in de toekomst, aanspraak gemaakt kan worden op nadeelcompensatie. Kan dat bij de eerste stap, bij de tweede stap, bij de derde stap of bij iedere stap? De preadviseurs maken de keuze om de aanspraak op nadeelcompensatie pas te laten ontstaan bij het concrete uitvoeringsbesluit, in het geval van het voorbeeld: de horecavergunning. Van Heijst betoogt dat daarmee bij uitstek weer een periode van schaduwschade ontstaat. Enerzijds probeert men volgens Van Heijst schaduwschade weg te regelen door iedere stap in de voorbereidende fase of in de keten tot zelfstandige schadeoorzaak te maken, en anderzijds wordt voorgesteld om binnen die keten toch aan te sluiten bij het laatste concrete uitvoeringsbesluit en creëert men schaduwschade. Van Heijst vraagt de preadviseurs hierop hun reactie.

4.1 Reactie Van den Broek op interventie Van Heijst

Eerst geeft Van den Broek antwoord op de vraag naar het nut van een afzonderlijke wettelijke regeling voor schaduwschade. Van den Broek betoogt dat schaduwschade breder speelt dan alleen in het omgevingsrecht, hetgeen pleit voor een algemene regeling in de Awb. Een afzonderlijke bepaling in die algemene nadeelcompensatieregeling is volgens Van den Broek ook gerechtvaardigd. Schaduwschade speelt maar in een heel beperkt aantal gevallen een rol. Daarom moet er volgens de preadviseurs een voorziening zijn voor zeer ernstige schade die ontstaat bij langdurige onzekerheid. De preadviseurs geven de voorkeur aan een wettelijke regeling, omdat deze meer waarborgen biedt voor rechtsgelijkheid. De afzonderlijke bepaling voor schaduwschade maakt inzichtelijk dat de voorziening zeer beperkt is, hetgeen een grote hoeveelheid claims dient te voorkomen.

Vervolgens gaat Van den Broek in op de vraag naar de besluitenketen. Volgens Van den Broek zal schaduwschade slechts in bijzondere gevallen aan de orde zijn. Doorgaans zijn de gevolgen van de toepassing van beleidsregels of bevoegdheden voor een concreet geval op voorhand nog niet bekend. Slechts in uitzonderlijke gevallen zal dat anders zijn. Voor die uitzonderlijke (doorgaans schrijnende) gevallen, met ernstige schade, bestaat dan de voorziening van schaduwschade. Dat is het systeem zoals de preadviseurs dat beogen. Volgens Van den Broek waarborgt dit systeem in ieder geval dat, als er sprake is van zeer ernstige schade – hetzij door een concreet beleidsvoornemen, hetzij door een ontwerpbesluit, hetzij door een bevoegdheidsbepaling of een beleidsregel of een actieprogramma – deze schade voor vergoeding in aanmerking komt.

5. Reactie vanuit de zaal: mr. M.C. van der klooster

De eerste reactie op het preadvies vanuit de zaal kwam van de heer Max van der Klooster, hoofd Juridisch Advies bij het Rijksvastgoedbedrijf. Van der Klooster noemt zich na het lezen van het advies de ‘draagplichtige derde’. Volgens Van der Klooster stellen de preadviseurs een verruiming voor op het gebied van schadevergoeding, hetgeen uiteindelijk toch betaald zal moeten worden. Vaak zal de rekening gaan naar de initiatiefnemer van een project, aldus Van der Klooster. Hij betoogt dat het niet alleen gaat om égalité, maar dat het gaat om égalité devant les charges publiques. En wanneer is iets nu een ‘charge’? Van der Klooster vraagt zich af of speculanten ook schadeloos gesteld worden als hun verwachtingen niet uitkomen. Ten slotte vraagt Van der Klooster zich af hoe het zit met batenafroming.

Van den Broek betoogt dat het preadvies niet zozeer een verruimde reikwijdte bepleit; volgens haar doet de (toekomstige) algemene Awb-regeling dat al. De preadviseurs stellen in het preadvies juist een beperking van de vergoeding van schaduwschade voor, door op te nemen dat dit soort schade alleen in schrijnende gevallen voor vergoeding in aanmerking komt. Wat betreft de afwentelplicht het volgende. In de ons omringende landen is er een systeem waarin de initiatiefnemer alle schade moet vergoeden. Daar kent men echter niet een zo’n ruime overheidsaansprakelijkheid als in Nederland. Dat zou een alternatief kunnen zijn. In het Nederlandse rechtsstelsel maakt de overheid bewust de keuze om in te grijpen in de vrijheidssfeer van de burger door menselijke activiteiten, die de fysieke leefomgeving kunnen beïnvloeden, te reguleren. De rechtvaardiging voor de aansprakelijkheid van de overheid is gelegen in de het afwegen van het algemeen belang van de samenleving versus individuele belangen van burgers. En in die zin is dat inderdaad een ‘charge publique’, omdat het nu eenmaal een taak is van de overheid.

6. Toelichting op preadvies door mr. dr. M.K.G. Tjepkema: normaal maatschappelijk risico

Tjepkema geeft aan dat het preadvies onder meer is gericht op een analyse van het begrip ‘normaal maatschappelijk risico’. Om praktische redenen is ervoor gekozen om de analyse van dit begrip te verrichten aan de hand van jurisprudentie en niet aan de hand van een praktijkonderzoek. In het preadvies is primair beoogd om een analyse te geven van de ontwikkelingen in de jurisprudentie rond het normaal maatschappelijk risico. Een bijkomend doel van het preadvies is een beantwoording van de vraag of het huidige stelsel voldoende rechtszekerheid biedt en voldoende consistent is en welke bijdragen de betrokken actoren – wetgever, bestuursorgaan en deskundige, rechter – aan een rechtszeker en consistent systeem zouden kunnen leveren.

Volgens Tjepkema is de formele wetgever in gebreke gebleven bij de beantwoording van de vraag op welke wijze het normaal maatschappelijk risico geoperationaliseerd dient te worden, waardoor deze vraag in belangrijke mate op het bord van de bestuursrechter is beland. Wat de wetgever wel heeft geregeld, is het opnemen van een minimum forfait van 2% voor indirecte planschade. Daarmee was beoogd om te komen tot een terughoudender stelsel van planschadevergoeding dan het onder art. 49 WRO vigerende stelsel. De vraag is echter of dit doel is bereikt. Tjepkema signaleert dat het forfait in de praktijk vooral lijkt te fungeren als een standaard aftrekpost van 2%. De verklaring is waarschijnlijk dat er vaak ‘een draagplichtige derde’ (meestal een projectontwikkelaar) betrokken is, met wie de gemeente een planschadevergoedingovereenkomst gesloten heeft. In dat geval betaalt niet het bestuursorgaan maar de derde uiteindelijk de planschaderekening. Dat brengt ook met zich dat er voor het bestuursorgaan geen duidelijke prikkel is om de grenzen van normaal maatschappelijk risico op te zoeken, mede in het licht van mogelijke procesrisico’s. Verder signaleert Tjepkema dat ook deskundigen terughoudend zijn om het forfait van 2% op te hogen, mogelijk omdat zij geen belang hebben bij hoge vaste percentages. Uit de jurisprudentie valt echter af te leiden dat de Afdeling vaak wel degelijk ruimte ziet voor hogere percentages dan 2%, zo blijkt onder meer uit de casus Mook en Middelaar. Deze jurisprudentie biedt aanknopingspunten voor het bereiken van meer rechtszekerheid en consistentie, door in meer situaties een drempelwaarde van 5% te kiezen. De Afdeling kan daaraan aan het bereiken van meer rechtszekerheid een bijdrage leveren door meer inzicht te geven in het relatieve gewicht van de Heiloo-criteria (‘omvang van de schade’, ‘structuur van de omgeving’, voorzienbaarheid in abstracto). Ook zou zij in de visie van Tjepkema de kortingsmethode bij indirecte planschade moeten afschaffen, nu deze methode de rechtsonzekerheid eerder vergroot dan verkleint en bovendien niet leidt tot een realistische invulling van het normaal maatschappelijk risico.

De preadviseurs komen ook met enkele aanbevelingen voor de wetgever. Allereerst zou het forfait van 2% naar 5% moeten worden opgehoogd, waarbij gelaedeerden de mogelijkheid zouden moeten krijgen om te beargumenteren dat in een concreet geval een lagere forfaitaire drempel op zijn plek zou zijn. Daarmee verschuift de argumenteerlast. Nu moet het bestuursorgaan veelal betogen waarom een hoger percentage van 2% redelijk is, in het door de preadviseurs voorgestane systeem zou de gelaedeerde moeten beargumenteren waarom een lager percentage dan 5% redelijk is. Dat laat ruimte voor discussie – het forfait zou immers op 3, 4 of 5% komen te liggen – maar maakt een meer realistische invulling van het normaal maatschappelijk risico mogelijk, die aansluit op de ontwikkelingen in de jurisprudentie.

7. Interventie prof. mr. B.P.M. van Ravels

Van Ravels concentreert zich in zijn interventie vooral op de door de preadviseurs voorgestelde verhoging van de bagateldrempel van 2%. Zijn eerste vraag luidt: voor welk probleem biedt het voorstel om het waarde forfait te verhogen van 2% naar 3% een oplossing? Bij deze vraag sluit de tweede vraag van Van Ravels aan: biedt de Heiloo-uitspraak van de Afdeling de onderbouwing voor de voorgestelde verhoging van het waarde forfait, zoals de preadviseurs dat voorstellen?

Bij de uitspraak Heiloo was volgens Van Ravels het volgende aan de hand. De StAB oordeelde dat de schadeveroorzakende ontwikkelingen in de lijn der verwachtingen lagen. Voorts was volgens de StAB de omvang van de schade beperkt. Er werden nog meer omstandigheden genoemd. Vanwege alle omstandigheden moest de schade geacht worden binnen het normaal maatschappelijk risico te vallen. Van Ravels betoogt dat de Heiloo-uitspraak een kwestie betreft waar de gestelde schadeoorzaak moet worden aangemerkt als een normale maatschappelijke ontwikkeling. Onder die omstandigheden is een schade van 3% overeenkomstig het normaal maatschappelijk risico. Als men echter bij alle gevallen het forfait verhoogt naar 3%, dan vallen daaronder ook de gevallen die niet in de lijn der verwachtingen liggen. Want het voorstel geldt immers voor alle gevallen. Volgens Van Ravels biedt in ieder geval de Heiloo-uitspraak geen onderbouwing voor de verhoging die de preadviseurs voorstellen.

7.1 Reactie Tjepkema op interventie Van Ravels

Tjepkema wijst erop dat er verschillende uitspraken gewezen zijn die steun geven aan de gedachte van een hoger percentage dan 2%. Wellicht is dit uit Heiloo niet letterlijk op te maken, maar in ABRvS 16 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2614 wordt over een percentage van (omgerekend) 3,4% gesteld dat de schade, gelet op de door de SAOZ verrichte taxatie, ‘relatief gering’ is. In ABRvS 29 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3870 werd in vergelijkbare bewoordingen hetzelfde gesteld over een percentage van (omgerekend) 3,5%. Voor Tjepkema zijn deze uitspraken een indicatie dat de Afdeling een percentage van 3% als gering beschouwt. Tjepkema moedigt de Afdeling in dit verband ook aan om zoveel mogelijk in haar uitspraken de vertaalslag naar concrete percentages te maken. Een ophoging van het ‘minimumforfait’, dat primair tot doel heeft om bagatellen buiten de deur te houden, van 2 naar 3% acht Tjepkema dan ook redelijk. Dit leidt er ook toe dat meer rechtszekerheid kan worden gerealiseerd, doordat de bandbreedte waarbinnen bestuursorganen kunnen variëren verder wordt verkleind. Er zijn dan immers in beginsel drie mogelijke forfaits: 3, 4 of 5%. Aan die forfaits zouden bepaalde indicatoren kunnen worden gekoppeld, zodat de praktijk meer houvast wordt geboden dan onder de huidige ‘in ieder geval 2%’-clausule.
8. Interventie mr. C.M.L. van der Lee
In het preadvies wordt de ontwikkeling van het normaal maatschappelijk risico heel nadrukkelijk beschreven vanuit het perspectief van de bedoeling van de wetgever, namelijk het minder hoog laten zijn van planschadevergoedingen. De invoering van het maatschappelijk risico in planschadezaken brengt met zich dat schade wordt toegebracht aan rechtsobjecten zonder dat daarvoor een volledige vergoeding kan worden gekregen. Volgens de huidige stand van de jurisprudentie is volgens Van der Lee inderdaad een opwaartse druk te zien, zoals het preadvies ook heel duidelijk maakt, waarbij ook zwaar nadeel als 5% waardevermindering geheel tot het normaal maatschappelijk risico zou kunnen behoren.

Met name de term ‘openbare lasten’ in de definitie van het égalitébeginsel vindt Van der Lee momenteel niet goed terug in de jurisprudentievorming rondom het fenomeen van het normaal maatschappelijk risico. Volgens Van der Lee zou dat een belangrijkere rol kunnen en mogen spelen bij de beoordeling van het normaal maatschappelijk risico. Weliswaar wordt schade direct veroorzaakt door een overheidshandeling, maar de wijziging van een bestemmingsplan of de verlening van een omgevingsvergunning dient vaak mede, of zelfs in overwegende mate, een particulier belang van de projectontwikkelaar. Van der Lee oordeelt dat in het preadvies ten onrechte geen aandacht wordt besteed aan de vraag of het wenselijk is dat een rechtssubject die schade lijdt door een besluit dat mede of zelfs in overwegende mate het belang is van een ander rechtssubject, niet zijnde de overheid, voor diens rekening moet worden gelaten wegens normaal maatschappelijk risico.

Volgens Van der Lee gebeurt het in de praktijk vaak dat een projectontwikkelaar de revenuen van een ontwikkeling tot zijn inkomsten kan gaan rekenen, en dat de schade die door de ontwikkeling veroorzaakt wordt voor rekening komt van de omwonenden, met een beroep op het normaal maatschappelijk risico. Plat gezegd, de ene particulier maakt winst en de andere particulier mag de schade daarvan dragen. Van der Lee stelt de legitimiteit hiervan ter discussie. Hij stelt voor aan de criteria bij de beoordeling van het normaal maatschappelijk risico toe te voegen: in hoeverre is met de ontwikkeling het openbaar belang gediend. Van der Lee vraagt zich af hoe de preadviseurs hierover denken.

Tot slot gaat Van der Lee in op het door Tjepkema bepleite afschaffen van de kortingsbenadering. Van der Lee vraagt zich af of er verschil is tussen de drempelbenadering of kortingsbenadering en of het niet een verschil is van optische aard. Het gaat uiteindelijk om de motivering van het eindoordeel of, en zo ja in hoeverre, de schade voor rekening van de aanvrager moet blijven wegens normaal maatschappelijk risico. Volgens Van der Lee brengt het afschaffen van de kortingsmethode niet met zich dat daarmee het motiveringsvraagstuk is opgelost.

8.1 Reactie Tjepkema op interventie Van der Lee

Voor wat betreft het openbaar belang criterium, concludeert Tjepkema dat het openbaar belang criterium lastig operationaliseerbaar is. Wat is nu precies een openbaar belang, en wat niet? De insteek van het preadvies was: het is de overheid die bepaalde ontwikkelingen mogelijk maakt. Het zijn rechtmatige overheidshandelingen. Daarmee is het openbaar belang gegeven. De betrokkenheid van het particuliere belang van een ontwikkelaar kan worden afgewenteld in planschadeovereenkomsten. Daarin wordt verdisconteerd dat de besluitvorming mede een particulier belang dient. Tjepkema vindt de betrokkenheid van een particulier op zichzelf geen reden voor een verlaagd normaal maatschappelijk risico. Daarbij benadrukt hij dat het gaat om maatregelen die in verregaande mate in abstracto voorzienbaar zijn. Met andere woorden, de aan het normaal maatschappelijk risico verbonden maatstaf van de ‘aard van de maatregel’ wijst in sterke mate in de richting van een hoge drempel. De 2%-drempel uit de Wro doet daaraan onvoldoende recht.

Tjepkema erkent dat met een hoge korting hetzelfde resultaat kan worden bereikt als een drempel, maar vanwege de rechtszekerheid en een meer inzichtelijk systeem pleit hij voor een algemeen forfait van 3, 4 of 5%.

9. Reactie uit de zaal: mr. H.P. Wiersema

Een onderbelicht vraagstuk is volgens de heer Wiersema de toetsing van het deskundigenadvies. In het preadvies wordt er op de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak gewezen waaruit blijkt dat voor de vaststelling van de voorzienbaarheid en de actieve risicoaanvaarding geen specialistische kennis en ervaring nodig is, wat een indringende rechterlijke toets mogelijk maakt. In de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 24 december 2014 lijkt dat terug te komen bij het normaal maatschappelijk risico waarbij in eerste aanleg door appellanten wordt gesteld dat de rechter terughoudend had moeten toetsen. Dat legt de rechter naast zich neer en toetst in dat geval wel indringend. Een andere uitspraak die Wiersema noemt is van 16 september 2015. In deze uitspraak ging het om de vraag of de schade anderszins verzekerd was. De belanghebbende stelde dat het bestuursorgaan zich voor zijn oordeel daaromtrent had moeten laten adviseren. De Afdeling oordeelt dat dit niet het geval is, nu hiervoor geen specialistische kennis en ervaring nodig is. Vraag aan beide preadviseurs is of ze nog andere elementen in de planologische toetsing dan wel nadeelcompensatie zien waarvoor geen specialistische kennis voor vereist is, zodat de rechter indringend kan toetsen. Ook vraagt hij zich af wat dat betekent voor de werkdruk van de bestuursrechter.

Van den Broek merkt als eerste op dat bedacht moet worden dat in het bestuursrecht de bestuursrechter besluiten toetst van het bestuursorgaan. Dat is een kenmerkend verschil met het civiele recht. De vraag waarvoor de bestuursrechter dan staat is, hoe het besluit te toetsen. Het deskundigenadvies bevat onderdelen die het bestuursorgaan of de rechter zelf had kunnen beoordelen en waarvoor geen specialistische deskundigheid vereist is. Voor de schadevaststelling en de waardering van het planologisch nadeel is duidelijk wel specialistische deskundigheid nodig. De Afdeling bestuursrechtspraak is daar duidelijk in.

Geldt hetzelfde voor het maatschappelijk risico, is nu de vraag. Van den Broek geeft aan dat dit voor een belangrijk deel afhangt van de wijze waarop het maatschappelijk risico wordt vormgegeven. Is dat in de vorm van een percentage van de waarde van een woning of een percentage van de omzet van een bedrijf, dan zal dat in zekere mate expertise vereisen. Tenzij het bagatelschade is. Het Bro biedt de mogelijkheid voor bestuursorganen om zelf te beoordelen of sprake is van bagatelschade die kennelijk onder de drempel van het minimumforfait blijft.

Tjepkema wijst in dit verband nog op de Wouwse Tol-jurisprudentie, die verlangt dat in enige mate rekening wordt gehouden met kostenstructuren van ondernemingen. De vraag welk percentage in dit verband juist is, vergt in eerste instantie een oordeel van het bestuursorgaan, dat zich daarbij zal laten bijstaan door het advies van een deskundige. Het is niet de taak en ook niet de expertise van de bestuursrechter om in concreto of in abstracto vast te stellen op welke hoogte de omzetdrempel moet worden vastgesteld. Wat hij wel kan, is van het bestuursorgaan een goed verhaal op dit punt verlangen, en bij het uitblijven daarvan aansluiten bij het voorstel dat de benadeelde doet. Precies dat doet de Afdeling in de De Wouwse Tol II-uitspraak van 28 mei 2014, waarin de Afdeling voor de vaststelling van een 10%-omzetdrempel aansluit bij de voorzet die het restaurant zelf deed, mede op basis van het advies van een financieel deskundige.

Van den Broek noemt nog de zogenoemde Heiloo-criteria, die volgens haar geen bijzondere expertise vergen. Wordt het echter gekoppeld aan een drempelbedrag dat gerelateerd is aan de waarde of omzet, dan is wel expertise van een deskundige nodig. Daarop noemt Tjepkema ook nog de planologische vergelijking. Deze vergelijking vergt in ieder geval expertise, zoals ook blijkt uit de jurisprudentie. Wat betreft de causaliteit, de ‘harde’ aansprakelijkheidscriteria, daar zou een volle rechterlijke toets op zijn plaats zijn. Op dat punt krijgen de bestuursrechter en de Afdeling bestuursrechtspraak het wellicht iets drukker.

10. Overige reacties uit de zaal

10.1 Afschaffen actieve en passieve risicoaanvaarding

In het preadvies wordt voorzichtig opgemerkt of de actieve risicoaanvaarding afgeschaft zou kunnen worden. Daarmee wordt tevens de passieve risicoaanvaarding afgeschaft. Gevraagd wordt of het wellicht zinvoller zou zijn om planschade in elk bestuursbesluit te incorpereren als essentieel onderdeel van dat besluit of dat de mogelijkheid van planschade geheel wordt afgeschaft en men alleen nog voor schrijnende gevallen van de civiele rechter kan.

Van den Broek beaamt dat als de actieve risicoaanvaarding wordt geschrapt daarmee tevens de passieve risicoaanvaarding wordt geschrapt. De vraag die zij zich dan stelt is of we zonder kunnen. Kan in die gevallen dan het criterium van normaal maatschappelijk risico worden ingezet? Van den Broek denkt dat dat wel mogelijk is. Het is dan de vraag of de nadelige ontwikkeling voor deze eigenaar dan in de lijn der verwachtingen lag. Of het criterium van risicoaanvaarding inderdaad zou moeten worden geschrapt zou eerst goed onderzocht moeten worden.

10.2 Tegengestelde beweging bij planschade en nadeelcompensatie.

Uit de zaal wordt opgemerkt dat er in de rechtspraak sprake is van een tegengestelde beweging wat betreft de drempelpercentages in gevallen van planschade (van 2% oplopend naar 5%) en in gevallen van nadeelcompensatie (van 15% aflopend naar 10% en soms zelfs 0% in de zaak Bodyfashion). De percentages die worden aangehouden, 2% en 15%, zijn beide arbitrair te noemen, er liggen geen bedrijfseconomische onderzoeken aan ten grondslag. Er is nader onderzoek aan te bevelen op dit punt.

Tjepkema ziet naast deze tegengestelde beweging ook in ieder geval een overeenkomst. Namelijk dat de bestuursrechter eist dat drempels die worden toegepast in normale gevallen worden gemotiveerd. Overigens is er slechts schijnbaar een tegengestelde beweging, omdat de drempels op verschillende maatstaven betrekking hebben: waarde c.q. omzet. Ook moet goed in het oog worden gehouden dat de door de interveniënte veronderstelde ‘tegengestelde beweging’ op verschillende grootheden betrekking heeft. Het percentage van 0% had betrekking op een zeer bijzonder geval waarin de Afdeling de toepassing van een korting bij extreem lange duur van werkzaamheden niet aanvaardbaar vond. Het percentage van 10% betrof een omzetdrempel.

10.3 Inhoudelijk oordeel drempelpercentages

Uit de zaal wordt erop gewezen dat het van belang is dat er steeds een inhoudelijk oordeel wordt gegeven en er niet vanzelfsprekend van een bepaald percentage wordt uitgegaan. Er zijn nog steeds gemeenten die op hun website het percentage van 2% noemen als uitgangspunt, ook deskundigen lijken daar vanuit te gaan. Van daaruit wordt dan bekeken of er in het specifieke geval een hoger drempelpercentage moet worden gesteld. Dat is geen juiste werkwijze. Het zou zo moeten zijn dat er eerst wordt bezien of er inhoudelijk aanleiding is om aan het normaal maatschappelijk risico te denken en er vervolgens mede wordt getoetst aan de omvang van de schade. Worden die vragen negatief beantwoordt, dan kom je bij 2% uit.

Het komt ook voor dat een gemeente niet per definitie zo weinig mogelijk planschade wil betalen en zelf tot een hoger percentage dan 2% besluiten. De preadviseurs raden aan om een percentage van 5% in de wet vast te leggen en dat het door het bestuursorgaan aangetoond moet worden als dat minder moet zijn in een gegeven geval. In dat geval leg je het probleem bij de justitiabelen neer.

Tjepkema ziet dit anders. Het gaat om schade veroorzaakt door weloverwogen, als regel in schriftelijke stukken neergelegde ruimtelijke ontwikkelingen. Het gaat hier niet om schade door plotselinge, onvoorzienbare ontwikkelingen die evident boven het normaal ondernemersrisico uitstijgen. Juist gelet op de normaliteit van de schadeoorzaak dient dat veel gewicht toe te komen aan de factor ‘aard van de maatregel’, zodat het gerechtvaardigd is om een relatief hoog normaal maatschappelijk risico te hanteren. Hij is van mening dat een drempel van 5% in dit verband redelijk is. Daarbij is wel van belang, en dat is een belangrijke aanvulling voor de wetgever, dat de mogelijkheid bestaat om het percentage in bijzondere gevallen.naar beneden bij te stellen.

11. Interventie mr. J.A.W. Huijben

Jeroen Huijben reageert op hoofdstuk 4 van het preadvies en daarmee op de voorstellen die de preadviseurs meegeven aan de wetgever.

Terecht wijzen de preadviseurs volgens Huijben op problemen die met getrapte besluitvorming in het omgevingsrecht kunnen ontstaan als titel 4.5 Awb niet wordt aangevuld. Hij begrijpt op zich dat de preadviseurs hun voorstel beperken tot de bestuurskolom binnen één bestuursorgaan, maar kan zich ook voorstellen dat het probleem van getrapte besluitvorming zich ook gaat voordoen in de verhouding tussen diverse bestuursorganen. Huijben geeft als voorbeeld instructieregels van de provincie over bijvoorbeeld het ‘slot op de muur’ voor intensieve veehouderijen Er kunnen volgens hem allerlei processuele complicaties ontstaan omdat wordt gezegd: ‘U moet niet bij mij zijn, maar bij de provincie. Ik ben namelijk de gemeente, terwijl de instructieregel afkomstig is van de provincie. Gaat u dus maar naar de provincie toe’. De regeling van 4:126 Awb kan voor de burger door deze afbakening weer nieuwe problemen opleveren.

Huijben vraagt de preadviseurs wat zij vinden van het doorschuiven van planschadeclaims naar het moment van de activiteit of de vergunningverlening. Deze vraag werpt hij op aan de hand van de functionaliteit van het toekomstige omgevingsplan in relatie tot uitnodigingsplanologie. Uitnodigingsplanologie betekent volgens Huijben kort gezegd dat de overheid aangeeft: “Komt u maar met uw plannen. Als ze passen binnen zekere randvoorwaarden, zullen we daar zeker aan meewerken’. Met de Omgevingswet wil men deze vorm van gebiedsontwikkeling meer mogelijk maken. De overheid zal een meer faciliterende rol aannemen. Dat kan door middel van het Omgevingsplan, meteen ruime toedeling van functies onder randvoorwaarden. Tegelijkertijd klagen gemeenten dat zij vanwege planschaderisico’s zich belemmerd voelen om globale eindplannen met veel flexibiliteit vast te stellen. Huijben is benieuwd hoe de preadviseurs tegen deze problematiek aankijken en hoe dat straks onder de Omgevingswet zou kunnen worden opgelost. Hij vraagt zich af of dat bijvoorbeeld zou kunnen worden opgelost door de mogelijkheid van planschadeclaims te verleggen naar het moment dat de vergunningen worden verleend.
Ook zou zo’n stelsel wellicht meer aansluiten bij wat een redelijk handelend koper allemaal bedenkt als hij een onroerend goed aankoopt. Houdt hij wel echt zoveel rekening met het geldende bestemmingsplan?

De tweede vraag van Huijben gaat over de forfaits. Volgens hem zijn er in de praktijk geluiden hoorbaar dat de forfaits ook aantrekkelijk zijn als het gaat om inkomens- en omzetschade. Daarover ziet hij echter in het preadvies geen voorstellen. Is het mogelijk dat we in de Omgevingswet gaan werken met een wettelijk forfait voor inkomens- en omzetschade?

11.1 Reactie Van den Broek en Tjepkema op Huijben

Van den Broek reageert op de eerste vraag van Huijben. Voor zover toestemming via een vergunning vereist is om een activiteit te mogen verrichten, is het mogelijk om de aansprakelijkheid door te schuiven naar het moment van de vergunningverlening. Er zal dan wel sprake zijn van een toename van het aantal gevallen van schaduwschade. Wanneer geen vergunning is vereist voor het verrichten van een activiteit is het volgens Van den Broek uiteraard ook mogelijk dat de aansprakelijkheid wordt doorgeschoven naar het moment dat een bestemmingsplan of een vergunning wordt uitgevoerd. Dan verschuift eigenlijk de aansprakelijkheid naar de uitvoerder, de exploitant van een activiteit, degene die de activiteit onderneemt. Daarmee wordt echter de verworvenheid van het hele nadeelcompensatieecht teniet gedaan, aldus Van den Broek, en gaat men terug naar de civielrechtelijke aansprakelijkheid voor onrechtmatige hinder.

Van den Broek vraagt zich af of het wenselijk is het stelsel zo ingrijpend te veranderen, nu in Nederland is aanvaard dat de overheid aansprakelijk kan worden gesteld, op het moment dat een bestemmingsplan een activiteit toestaat. Deze aanvaarding is volgens Van den Broek te billijken doordat de overheid in Nederland ook de keuze heeft gemaakt om activiteiten die invloed hebben op de fysieke leefomgeving vergaand te reguleren. Vanwege die invloed is het volgens Van den Broek gerechtvaardigd om de overheid onder omstandigheden aansprakelijk te kunnen stellen. De overheid weegt belangen af: in de relatie algemene belangen versus individuele belangen, en misschien ook wel de individuele belangen van de initiatiefnemer versus het individuele belang van de omwonenden.
Als de overheid dan inderdaad in een omgevingsplan heel veel toestaat, binnen randvoorwaarden, dan zal men binnen die randvoorwaarden moeten gaan vergelijken. Kan de aansprakelijkheid doorschuiven? Van den Broek denkt dat dat kan, en wel voor zover er nog een nader besluit van de overheid nodig is om toestemming te verlenen. Zo hebben de preadviseurs dat ook voorgesteld in hun preadvies. Als in een omgevingsplan staat opgenomen dat er nog een nader besluit nodig is vóórdat een initiatiefnemer toestemming heeft, een afwijkingsbesluit bijvoorbeeld, dan kan de aansprakelijkheid worden doorgeschoven. Indien een omgevingsplan het mogelijk maakt onmiddellijk – zonder toestemming – aan de slag te gaan, is het volgens Van den Broek zo dat de overheid, binnen het stelsel zoals we dat nu hebben, aansprakelijk zal zijn.

Tjepkema reageert op de tweede vraag van Huijben. Tjepkema beaamt dat bij inkomensschade en omzetdalingen dezelfde problematiek speelt als bij waardedalingen. Tjepkema denkt echter dat de praktijk bij inkomensschade en omzetdalingen weerbarstiger is dan bij waardedalingen. We zien beleidsregels en verordeningen, waarin steeds net wat andere keuzes worden gemaakt. Het normaal maatschappelijk risico is soms een ingangsdrempel, soms is het een harde drempel waarbij je alleen maar het restant vergoed krijgt en weer in andere gevallen wordt er met standaard kortingen gewerkt. Het gaat nog zoveel kanten op, dat de preadviseur eerst de rechtsontwikkeling zijn werk zou willen laten doen. In dat kader noemt Tjepkema ook het werk van een werkgroep die in het voorjaar van 2016 met een voorstel komt voor de verdiscontering van het normaal maatschappelijk risico bij tijdelijke schade ten gevolge van infrastructurele maatregelen. In deze werkgroep hebben de beide preadviseurs zitting, naast vertegenwoordigers vanuit het bedrijfsleven (MKB, VNO-NCW), de Rijksoverheid (V&J, I&M), IPO en VNG. Persoonlijk denkt Tjepkema dat het niet verstandig is om met kortingen te werken in normale situaties, maar dat een drempelsysteem meer aangewezen is. Ten slotte vraagt Tjepkema zich af of de Omgevingswet de meest uitgelezen plek is om dit te regelen, al is het maar omdat schades zich overal – en dus ook buiten het Omgevingsrecht – kunnen voordoen.

12. Slotopmerkingen vanuit de zaal

Eén van de aanwezigen wees erop dat dat het recht een kluwen wol is: als je aan één draadje gaat trekken, dan gaat het ergens anders, als we niet genoeg nadenken, fout. De aanwezige kwam bij deze gedachte toen geopperd werd de actieve risicoaanvaarding af te schaffen. Volgens de aanwezige impliceert dit tevens de afschaffing van passieve risicoaanvaarding. Het stelsel gaat daardoor op de schop. De aanwezige vroeg zich ten slotte nog af of het niet zinvol zou zijn planschade in elk bestuursbesluit te incorporeren als zijnde een essentieel onderdeel van elk bestuursbesluit. Als dat niet kan of niet gebeurt, kan men voor de schrijnende gevallen uitsluitend naar de civiele rechter.

Van den Broek reageerde op deze punten. Volgens Van den Broek heeft de aanwezige gelijk dat als de actieve risicoaanvaarding wordt geschrapt, tevens de passieve risicoaanvaarding wordt geschrapt. Beide vormen van risicoaanvaarding kunnen worden ingelezen in het criterium van het normaal maatschappelijk risico, aldus Van den Broek. De risicoaanvaarding is als zelfstandig criterium, naast het normaal maatschappelijk risico niet noodzakelijk. Of de risicoaanvaarding ook echt móet worden geschrapt, is een optie die kan worden onderzocht, maar dan moet inderdaad ook gekeken worden naar alle consequenties daarvan. Dan de vraag over incorporatie van planschade in het bestuursbesluit en het overige overlaten aan een civiele rechter. Dat kan volgens Van den Broek, maar het is een revolutionaire verandering die zij niet zou willen voorstellen. Van den Broek wijst erop dat dan alle verworvenheden van het nadeelcompensatierecht, inclusief de laagdrempelige toegang tot de bestuursrechter, het burgervriendelijke systeem, geheel onderuit wordt gehaald.

Het slotwoord kwam van het oudste aanwezige lid van de vereniging: de heer Rodriques Lopez. Hij gaat terug in de tijd en staat stil bij artikel 1382 van de Code Civil. Daar staat: elke daad. In Nederland begon artikel 1401 oud BW met elke onrechtmatige daad. Rodriques Lopez benadrukt dat indien de Nederlandse wetgever het onderscheid tussen rechtmatige en onrechtmatige daad niet had gemaakt, wij dat onderscheid ook niet hadden hoeven te maken. Dan hadden we onrechtmatige daden en de rechtmatige daden bij één rechter, dan maakte het ook geen verschil of iets in het privaatrecht of in het publiekrecht zou vallen, en dan zou dit hele onderwerp zich ontwikkeld hebben in de rechtspraak. Dat dit soort recht, recht dat zich ontwikkeld in de rechtspraak, tot goede resultaten leidt, zien we volgens Rodriques Lopez terug in het Angelsaksische recht.

De Voorzitter bedankt de preadviseurs en de interveniënten hartelijk voor hun inbreng vandaag en de zaal voor de levendige discussies. Hij sluit vervolgens de Jaarvergadering en wenst een ieder een goede terugreis.

1. D. Sietses is advocaat bij Stibbe te Amsterdam

2  G.M. van den Broek & M.K.G. Tjepkema, De reikwijdte en rechtsgrondslag van nadeelcompensatie in het omgevingsrecht, VBR preadvies nr. 43, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2015.

3 Een deel van deze jaarrede is te vinden in: J.A.M.A. Sluysmans, Verleden en toekomst van de deskundige in het onteigeningsrecht, O&A 2015/89.

4 Lees de uitkomst van de IBR scriptieprijzen en de juryrapporten op de website van het IBR: <www.ibr.nl/scriptieprijs>.

5 Rb. Noord-Nederland, 2 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4185.

 


Gerelateerd

Gevolgen PAS-uitspraak voor passende beoordelingen: wanneer met welke maatregelen rekening te houden
Erwin Noordover schreef een noot bij ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603 in OGR 2019.  1. De…
Welke gegevens moeten ter inzage worden gelegd? ADC-toets Wnb
Marieke schreef een noot bij ABRvS 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2454 in M en R 2018/124. …
Besluitbegrip. Besluit tot goedkeuring van een faunabeheerplan. Vaststelling faunabeheerplan.
M. Bauman, D. Sietses & J.V. van Ophen schreven een noot onder ABRvS 20 maart…
Schorsing vergunningen gebaseerd op het PAS
Marieke schreef een noot bij ABRvS 9 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:795 in M en R 2018/61. …
Het verschil tussen ‘mitigerende’ en ‘compenserende’ maatregelen
Marieke schreef een noot bij HvJ EU 25 juli 2018, ECLI:EU:C:2018:593 in M en R…
Amsterdams vestigingsverbod toeristenwinkels overleeft hoger beroep, maar Amsterdam Cheese Company mag toch open blijven
Het Amsterdamse vestigingsverbod voor toeristenwinkels overleeft hoger beroep, maar de Amsterdam Cheese Company mag van…
Windpark De Drentse Monden en Oostermoer: Ontvankelijkheid, participatie, draagvlak.
D. Sietses & H.D. Tolsma schreven een noot bij ABRvS 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:616 in…
Belanghebbendheid bij een ontheffing voor een windpark
Erwin Noordover en Neeltje Walgemoed schreven een noot onder ABRvS 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:168, BR…
Schadevergoeding. Gevraagde schadevergoeding doorslaggevend voor bevoegdheid bestuursrechter. Rechtsmachtverdeling.
D. Sietses, K.J. de Graaf & A.T. Marseille schreven een noot bij ABRvS 2 augustus…
Artikel 8:22 Awb: schakel tussen de curator en de bestuursrechtelijke beroepsprocedure
Erwin Noordover en Tom Barkhuysen schreven ‘Artikel 8:22 Awb: schakel tussen de curator en de…
Inspanningsverplichting in projectontwikkelingsovereenkomst: gemeenten zijn aansprakelijk te houden voor een tekortschieten in hun inspanningen
Erwin Noordover en Laurens Westendorp schreven ‘Inspanningsverplichting in projectontwikkelingsovereenkomst: gemeenten zijn aansprakelijk te houden voor…
Baat het niet, dan schaadt het (mogelijk) wel
Erwin Noordover schreef ‘Baat het niet, dan schaadt het (mogelijk) wel’, Bb 23 juni 2015/nr….
De programmatische aanpak stikstof: komt de PAS van pas?
D. Sietses & A. Drahmann schreven een artikel in BR 2015/48, afl. 6 over de…
De reikwijdte van de bestuursrechtelijke schadeverzoekschriftprocedure
K.J. de Graaf, A.T. Marseille & D. Sietses schreven een artikel in O&A 2015/3, afl….
De curator als overtreder
Erwin Noordover schreef ‘De curator als overtreder’ in Tijdschrift voor Insolventierecht, 2015/12. Een failliet bedrijf…
Commentaar op Afdeling 7.2 Awb
In de Module bestuursrecht van Kluwer staat artikelgewijs commentaar op de Algemene wet bestuursrecht (Awb)….
Commentaar op artikel 7:2 Awb
In de Module bestuursrecht van Kluwer staat artikelgewijs commentaar op de Algemene wet bestuursrecht (Awb)….
Commentaar op artikel 7:1a Awb
In de Module bestuursrecht van Kluwer staat artikelgewijs commentaar op de Algemene wet bestuursrecht (Awb)….
Kwaliteit van de deskundigenrapporten bij ontheffing Ffw
Fleur Onrust schreef samen met A. Drahmann in Bouwrecht over de kwaliteit van deskundigenrapporten die…
Titel 8.4 Awb: verdwenen, gebleven en nieuwe problemen
Deze bijdrage van K.J. de Graaf, A.T. Marseille & D. Sietses maakt deel uit van…
De positie van deskundigen bij beslissingen over kunstsubsidies
Fleur Onrust schreef “De positie van deskundigen bij beslissingen over kunstsubsidies”, in “Gepaste afstand, de…
Besluit kostenverhaal bestuursdwang gericht aan curator
Fleur Onrust schreef in JM 2014/111 over een besluit kostenverhaal bestuursdwang gericht aan de curator. In de…
Spoedeisende bestuursdwang, handhaving, bluswater, kostenverhaal, overtreder
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann, noot onder ABRvS 22 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:90,  JM 2014/34….
Omgevingswet en belanghebbendheid
Fleur Onrust schreef de Doorgeefcolumn “Omgevingswet en belanghebbendheid; alles bij het oude?” De column is te…
Kostenverhaal bestuursdwang en verontreinigd bluswater
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann en P. Jong een noot onder Rb Noord-Nederland 9…
De finaliseringsslag in het bestuursrecht
B. Marseille & D. Sietses schreven een artikel in NJB 2013/497, afl. 10. Aandacht voor…
Kostenverhaal bestuursdwang en verontreinigd bluswater
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann en P. Jong een noot onder Rb Noord-Nederland 9…
Een duiding van complexe besluitvorming en een voorstel voor de beoordeling van complicerende factoren
Erwin Noordover schreef ‘Een duiding van complexe besluitvorming en een voorstel voor de beoordeling van…
Verhaal van kosten bij (chemische) branden, deel 2
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann het artikel “Verhaal van kosten bij (chemische) branden, deel…
Handhaving – spoedeisende bestuursdwang
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann een noot onder ABRvS 31 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2013:BY1700, inz. Handhaving, spoedeisende…
Hoge Raad over Kostenverhaal Chemie-Pack
Fleur Onrust met C.N.J. Kortmann, noot onder HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7505, inz. Kostenverhaal Chemie-Pack, AB 2013/368….
Verhaal van kosten bij (chemische) branden, deel 1
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann het artikel “Verhaal van kosten bij (chemische) branden, deel…
Bestuursrechtelijk kostenverhaal bestuursdwang bij Chemie-Pack
Fleur Onrust schreef met C.N.J. Kortmann een noot onder Rb. Breda 21 juni 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BW8992,inz. Spoedeisende bestuursdwang…
Artikel 7:11 Awb
Fleur Onrust schreef met L.M. Koenraad het artikelgewijze commentaar op artikel 7:11 Awb in Module bestuursrecht…
Kostenverhaal brand Chemie-Pack Moerdijk
Fleur Onrust schreef een noot met C.N.J. Kortmann bij de uitspraak van de Rb 21 april…
De verhouding tussen BW en Awb in het kader van een subsidievaststelling
Fleur Onrust schreef een noot onder ABRvS 19 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP1307 inz. De verhouding tussen BW en…
Subsidievaststelling en de verhouding tussen BW en Awb
Fleur Onrust schreef een noot onder ABRvS 8 september 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN6170, inz. Subsidievaststelling en de verhouding tussen…
Verrekening teveel betaalde subsidie
Fleur Onrust schreef een noot onder ABRvS 25 augustus 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN4946, inz. Verrekening teveel betaalde subsidie…
Subsidievaststelling
Fleur Onrust schreef een noot onder ABRvS 10 maart 2010, ECLI:NLRVS:2010:BL7011, inz. Subsidievaststelling, AB 2011/92. De…
Het belanghebbendebegrip in de Wabo
Fleur Onrust schreef het artikel “Het belanghebbendebegrip in de Wabo”, BR 2008, p. 401. Na het verschenen…
Mediation in het bestuursrecht
Marieke Kaajan schreef het artikel “Mediation in het bestuursrecht. Mogelijkheden voor een wettelijke regeling” , AAe…