Curator pas op: bestuurs- en omgevingsrecht!

Ondanks alle getroffen steunmaatregelen, waaronder de NOW subsidie lijkt het onvermijdelijk dat straks meer faillissementen aangevraagd zullen worden. Milieurechtelijke en andere bestuursrechtelijke verplichtingen kunnen echter veelal niet zo maar van de een op andere dag gestopt worden, zonder de vergunningvoorschriften te overtreden. Veel (industriële) processen lopen door of in ieder geval langzaam af. Vaak vergen deze processen maatregelen om schade, uitstoot, het ophopen van afval of andere nadelige (milieu) gevolgen te voorkomen.  Maar ook voor het voorkomen van (milieu)gevaarlijke situaties zoals gedeeltelijk instortende gebouwen, verontreinigen, lekkages etc. kunt u als curator zonder directe verplichting in een vergunning verantwoordelijk zijn.

De curator kan de eenvoudig ‘overtreder’ worden.

Bestuursdwang en kostenverhaal op de boedel

De curator zal in de bestuursrechtelijke verplichtingen uit onder meer vergunningen die gelden voor de failliete boedel na moeten komen, op straffe van toepassing van bestuursdwang. Let echter op, het blijft niet bij de toepassing van deze bestuursdwang (het feitelijk beëindigen van de overtreding door of namens het bestuursorgaan) maar hierna volgt vrijwel zeker, de kostenverhaalsbeschikking. De curator beheert de boedel van de failliete rechtspersoon en in de hoedanigheid van curator is hij vanaf het moment van faillietverklaring verantwoordelijk voor de uit de bestuursrechtelijke regelgeving (zoals Wabo, Woningwet, Wet bodemverontreiniging etc.) voortvloeiende verplichtingen van de tot de boedel behorende inrichting (ABRvS 15 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1063, ABRvS 26 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:598 en ABRvS  9 mei 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA4703, en 13 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ1261).

Kosten bestuursdwang als boedelschuld?

Een bekende vraag daarbij is of bij de kosten voor de toepassing van bestuursdwang als boedelschulden aangemerkt moeten worden of niet. Vanuit het bestuursrecht is het antwoord duidelijk: ja dit zijn boedelschulden. Maar advocaten en juristen op het gebied van het faillissementsrecht denken daar – zo weet ik – veelal anders over. Hoe het ook zij, voor het bestuursrecht is het uitgangspunt dat deze kosten als boedelschulden aangemerkt worden. Daartoe wordt standaard overwogen: Het gaat hier om verplichtingen van de boedel, die door tussenkomst van de curator moeten worden nageleefd, en niet om verplichtingen van de failliete rechtspersoon, die geen zeggenschap meer over het vermogen heeft (ABRvS 26 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:598 onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, en de uitspraak van de Afdeling van 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2728). Zowel kosten om aan de last te voldoen, als kosten die worden verhaald omdat tot toepassing van de bestuursdwang is overgegaan zijn naar het oordeel van de Afdeling boedelschulden. Of daarmee sprake is van een boedelschuld in de zin van het faillissementsrecht laat ik hier in het midden.

Curator overtreder in persoon?

Voor de beantwoording van de vraag of de curator ook in persoon en niet in zijn hoedanigheid als curator als overtreder van de milieuregelgeving aangemerkt kan worden overweegt de ABRvS (ABRvS 15 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1063, ABRvS 26 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:598) dat anders dan de rechtspraak van de civiele rechter over persoonlijke aansprakelijkheid van faillissementscuratoren, zoals de arresten van de Hoge Raad van 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, en 9 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:704, het bij de beantwoording van de vraag naar de bestuursrechtelijk overtreder (en feitelijke leiding gevende) niet gaat over de vraag of een curator persoonlijk overtreder is in de zin van artikel 5:2, tweede lid, van de Awb, maar over de vraag of hij in verband met de wijze waarop hij zijn taak uitoefent persoonlijk aansprakelijk is jegens derden die daardoor nadeel hebben ondervonden. In een bestuursrechtelijke procedure werd gewezen op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 september 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7450, waarmee werd geprobeerd om de curator in persoon als overtreder van een bestuursrechtelijke verplichting aan te merken, maar de ABRvS overweegt dat de rechtbank in die procedure geen oordeel heeft gegeven over de vraag of een curator strafrechtelijk aansprakelijk is voor het niet naleven van een verplichting van de boedel, maar deze op een andere grond vrijgesproken.

De Afdeling overweegt als volgt (ABRvS 15 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1063, ABRvS 26 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:598). De curator in persoon kan los van zijn hoedanigheid van curator niet als overtreder worden aangemerkt. Curator in persoon vertegenwoordigt de boedel immers niet. Dit betekent dat de kosten van de bestuursdwang uitsluitend op de boedel kunnen worden verhaald, en niet op de curator in persoon.

Termijn om te voldoen aan de last onder bestuursdwang is vaak kort

Maar let op curatoren, de uitvoering van de last onder bestuursdwang moet vaak op zeer korte termijn gebeuren. Zo was een termijn van 18 uur(!) gegund aan een curator om een lekkage en daarmee bodemverontreiniging (verder) te voorkomen. Wat was er aan de orde? In de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 26 februari 2020 was een last onder bestuursdwang opgelegd. Ten tijde van het begaan van de overtreding (lekkage met bodemverontreiniging tot gevolg) was de vennootschap reeds failliet verklaard. De curator is direct na het constateren van de lekkage en bodemverontreiniging hiervan op de hoogte gesteld per telefoon en daarbij zijn de mogelijkheden om de lekkage te beëindigen besproken. Volgens het college zijn er echter onvoldoende maatregelen getroffen om de lekkage te beëindigen en de bodemverontreiniging te voorkomen. Eén van de geplaatste lekbakken loopt (inmiddels) over en een andere lekbak dreigt over te lopen. Het college heeft om die reden zelf de lekbakken geleegd en de inhoud daarvan laten verwerken. De kosten voor de uitvoering van deze bestuursdwang worden verhaald op de (boedel van de) vennootschap.

Kortom

Curator, let op:

• De curator dient de verplichtingen uit de bestuurs- en omgevingsrechtelijke regelgeving na te komen, waaronder verplichtingen uit omgevingsvergunningen voor milieu, verplichtingen op grond van de Wet bodembescherming, Woningwet wet, etc., maar wel in zijn hoedanigheid als curator.
• De curator kan niet in persoon als overtreder aangemerkt worden, de kosten voor bestuursdwang kunnen niet op de persoon van de curator worden verhaald.
• Zowel kosten om aan de last te voldoen, als kosten die worden verhaald omdat tot toepassing van de bestuursdwang is overgegaan, boedelschulden.
• De termijn die wordt gegund om overtreding zoals lekkage, bodemverontreiniging te voorkomen zijn veelal erg kort (18 uur in de hiervoor besproken casus), toch zult u over het algemeen binnen die termijn moeten handelen;

Voor vragen over bestuursdwang, kostenverhaal en bestuursrechtelijke handhaving voor, tijdens of na faillissement neem contact op met Fleur Onrust van ENVIR advocaten.